Por: Vitor Ferrari e Ivan Kubala
Há um problema corriqueiro no Judiciário quanto à compatibilização, ou não, do incidente de desconsideração da personalidade jurídica com a extensão da falência. Na redação original da lei 11.101/05, sempre se utilizou a extensão da falência como instrumento para atingir terceiros. Todavia, com a reforma, houve o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. A grande questão é se os 2 institutos ainda coexistem. IDPJ executado fora do Juízo falimentar coexiste com a extensão da falência atualmente?
De acordo com a lei, falido é o empresário individual, quando exerce mercancia individualmente, não havendo separação patrimonial, pois não há separação legal.
Na sociedade empresária, há a figura dos sócios de responsabilidade limitada, que não sofrem os efeitos patrimoniais da falência; e ilimitada, que pode ir à falência junto com a sociedade empresária. Conforme previsto no artigo 81 da lei 11.101/05, o sócio de responsabilidade ilimitada pode experimentar os efeitos da falência. Isso ocorre por responsabilidade social.
Hoje, falido é o empresário individual, a sociedade empresária e o sócio de responsabilidade ilimitada, que têm sua falência decretada ou a recuperação judicial convolada em falência pelo Judiciário. A apuração de responsabilidade ocorrerá dentro desse Juízo, e somente este é competente para tratar da extensão de efeitos da falência aos Sócios e Administradores.
A lei instituiu elementos para responsabilizar os sócios controladores e administradores de sociedades de responsabilidade limitada: Art. 82 e 82-A da referida lei.
A primeira é modalidade de responsabilidade baseada no direito societário, sua regra é de competência processual; responsabilidade civil com base nos atos do controlador que possa ter causado danos à sociedade. A própria massa falida pode propor a ação de responsabilidade, antes eram somente os sócios.
Essa responsabilidade está prevista nas respectivas leis: código civil e lei das S/A. Há transferência do juízo cível para o de falências. Todavia, não se trata de extensão dos efeitos da falência, mas sim de dano causado, o qual será avaliado de acordo com o prejuízo da companhia falida: art. 940, CC. Ação pode ser proposta devido à abuso do controlador (art. 117 LSA), responsabilidade por atos do administrador (Art. 158, LSA) e recebimento de lucros indevidos (art. 1.059, CC).
A segunda forma é a desconsideração da responsabilidade jurídica promovida no Juízo Falimentar.
A matéria foi transferida para o código civil. A IDPJ, em resumo, ocorre quando alguém movimenta a pessoa jurídica indevidamente de forma a obter vantagem ilícita. Pode ser o sócio ou o administrador. A lei permite que que a personalidade jurídica seja desconsiderada para que o agente, ou quem se beneficiou da manobra, possa ser responsabilizado pelos seus atos. Todavia, não fica responsável por todo o passivo da empresa falida.
Há erro de julgamento, uma vez que tribunais superiores entendem que a IDPJ acarreta extensão dos efeitos da falência, o que não é verdade. Nesse sentido, a ministra Nancy Andrighi, STJ, esclareceu no RESP 1.325.663 que “os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica somente alcançam os sócios participantes da conduta ilícita ou que dela se beneficiaram, ainda que se trate de sócio majoritário ou controlador”.
Ainda, em paralelo, há uma interpretação técnica que possibilitaria a extensão dos efeitos das falências a outras pessoas jurídicas, que não sejam mencionadas no artigo 82-A.
Entendem que há possibilidade de outras sociedades do mesmo grupo serem atingidas caso o ativo e/ou passivo se confunda. Um remédio para evitar tal problema é a consolidação de ativos e passivos, de modo que os credores de uma sociedade não se beneficiem mais do que os credores da outra. As medidas corretivas, em razão disso, também devem ser tomadas de forma coletiva, evitando-se assim uma atração forçada e inesperada em razão de decisões do juízo falimentar.
A alteração da Lei tentou regular o conceito e a aplicação da decretação de falência para os sócios ilimitados para os tipos societários com sócios limitadamente responsáveis. No parágrafo 1º institui que é possível IDPJ na hipótese de grupo societário, desde que evidenciado o artigo 50 da lei.
A extensão da falência é, e deve ser, excepcional, somente para sociedades ilimitadas, como destacou Adriana.
Sociedades em comum formadas por pessoas jurídicas poderão falir caso a sociedade vá a falência, como prevê no artigo 81. Nesse caso aproxima-se muito de grupo societário, no qual as sociedades possuem patrimônios diferentes, possibilitando que somente aquela que causou prejuízo seja responsabilizado.
Entretanto, quando as empresas agem como sociedade comum, todas irão a falência e deverão arcar com as custas disso. Nestes casos, como as empresas atuam em grupo, dificulta-se saber qual o patrimônio específico de cada uma, o que pode prejudicar os credores.
A norma tentou coibir abusos, mesmo assim ainda precisa de reparos e aperfeiçoamento.
O IDPJ, da forma como previsto, é um equívoco, pois trata de uma responsabilização secundária, complementar, quando na verdade, caso constatado ato prejudicial cometido pelo Sócio ou Administrador, sua inclusão deveria ser imediata, com responsabilização primária, e não somente na ausência de ativos para satisfação dos créditos.
Assim, a responsabilização dos administradores ou controladores por atos ilícitos praticados por meio da pessoa jurídica será apurada pelo IDPJ, e não deve afetar quem não praticou.
Por fim, Grupos Societários não são necessariamente ilegais quando há confusão patrimonial, desde que a consolidação resulte na proteção dos interesses dos credores.
Com a colaboração de Luís Felipe Meira Marques Simão