Por: Guilherme Martins e João Pedro Gimenes
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou o julgamento, nesta quarta-feira (23/11/2022), dos Recursos Especiais 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, sob a sistemática de Recursos Repetitivos (tema n. 1.125). Contudo, após o voto favorável do Relator do caso, o Ministro Gurgel de Faria, que se manifestou a favor da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, o julgamento foi suspenso, em razão de pedido de vista da Ministra Assusete Magalhães.
No caso, discute-se a possibilidade de exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços devido na sistemática da substituição tributária (ICMS – ST) da base de cálculo das contribuições do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidos pelo contribuinte substituído. A controvérsia é representada no Tema n. 1.125, cuja decisão, quando proferida, terá efeito repetitivo, ou seja, será replicada pelos demais tribunais, em todo o Brasil, aos processos de questões jurídicas e casos similares.
No regime de substituição tributária, o contribuinte, denominado de substituto, é responsável por recolher todo o ICMS incidente sobre os demais elos de uma cadeia de consumo, de maneira antecipada, tornando-se uma importante ferramenta para otimizar a fiscalização. Por outro lado, o contribuinte, denominado de substituído, isto é, aquele que se encontra em posição subsequente na cadeia, alega que o ICMS – ST recolhido na etapa anterior incorpora-se ao seu custo de aquisição das mercadorias que serão revendidas no futuro, compondo, dessa forma, indevidamente o seu faturamento e a receita bruta, que são as bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Rememora-se, de forma breve, que a discussão sobre a possibilidade da exclusão decorre do entendimento adotado, em 2017, pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no tema n. 69, em sede de Repercussão Geral, em que se decidiu que o “ICMS não compõe a base de cálculo para a de incidência do PIS e da COFINS”, por não constituir receita própria ou faturamento decorrentes da atividade das empresas. Assim, os contribuintes passaram a defender que o mesmo entendimento deveria ser aplicado em discussões semelhantes.
Dentro desse contexto, a nossa equipe irá monitorar a reinclusão do tema n. 1.125 em pauta pela Ministra Assusete Magalhães, que deverá ocorrer dentro de 60 dias, bem como eventuais evoluções deste tema e está à disposição para quaisquer esclarecimentos.
Com a colaboração de Davi Matos.