Por: Vitor Ferrari e Ivan Kubala
Originalmente, o termo Stalking Horse refere-se a uma modalidade de caça, na qual o caçador esconde-se por detrás de um cavalo para surpreender sua presa. O termo se popularizou no âmbito de processos de fusão e aquisição privados, no qual um dos interessados realizava o primeiro lance do leilão de modo a surpreender os demais, vez que fixava o preço mínimo do bem leiloado.
O Stalking Horse é o primeiro proponente, aquele que faz oferta vinculante definindo preço mínimo para a transação. Definindo também a modalidade de venda dos bens, influenciando na segunda etapa da venda, o leilão. Trata-se de instituto vanguardista que está ganhando popularidade no direito falimentar e nos processos de insolvência. Todavia, ainda são poucos os acórdãos e as sentenças que abordam de forma pormenorizada o instituto, deixando lacunas acerca de temas específicos do instituo.
O primeiro proponente possui vantagens em relação aos demais interessados, por isso sua figura original, prevista no procedimento de fusão e aquisição, se alterou ao ser inserido nos processos de insolvência, havendo divergências quanto a atuação do Stalking Horse entre os procedimentos.
As vantagens da utilização do Stalking Horse nos processos de insolvência são a oferta vinculante, que traz certeza da venda do ativo, trazendo segurança jurídica; a limitação de custos na due diligence, já que o preço mínimo foi fixado e uma pesquisa prévia acerca do valor foi feita; a atração de outros interessados no ativo, sobretudo quando o Stalking Horse é conceituado no meio.
Todavia, sua utilização pode, dependendo do caso, ser uma desvantagem, sobretudo para o próprio proponente, vez que o preço pode ser fixado de forma equivocada, não refletindo a realidade do objeto a ser alienado; o preço pode estar muito próximo do valor real do ativo, dando pouca margem de negociação para o proponente; ou até mesmo o valor do ativo pode variar no decorrer das negociações, afastando interessados e fazendo com que o Stalking Horse tenha que adquirir o bem por preço superior ao que normalmente pagaria.
Em decorrência desses ônus e a fim de incentivar a utilização do instituto, algumas vantagens são outorgadas ao primeiro proponente. Há de se salientar que em decorrência de ser um instituto novo, não há jurisprudência consolidada ou dispositivo legal que fixe taxativamente tais vantagens.
As mais comuns são cláusulas que permitem valoração do ativo antes dos demais interessados, cláusulas que mantenham o Stalking Horse em anonimato até o momento das propostas, escolher a modalidade de venda, escolher junto da empresa recuperanda as condições financeiras precedentes, right match (direito de fazer lance igual ao de terceiro, desde que acima do preço mínimo, obviamente), reembolso dos valores gastos com a valoração do bem, e break up fee(uma multa paga ao Stalking Horse caso este não arremate o bem), que não possui limite preestabelecido, devendo ser fixado pelo magistrado responsável ou acordado entre o proponente e o proprietário, por meio de instrumento particular reconhecido em juízo.
Quanto ao procedimento de utilização do Stalking Horse, este pode estar previsto no plano de recuperação judicial redigido pela recuperanda ou ser solicitado ao Juízo posteriormente. O primeiro caso traz maior segurança jurídica ao processo, vez que fixa quais os benefícios que o Stalking Horse terá, limitando o abuso de poder por sua parte. Em contrapartida, essa opção acaba engessando o feito, o que pode desestimular o proponente a tornar-se Stalking Horse nos casos em que os benefícios concedidos pelo magistrado são diminutos.
A utilização de Stalking Horse ainda é controversa: é inegável que traz diversas vantagens, tanto para o próprio, quanto para a empresa que leiloará seus bens; todavia, por ser instituo recente nos procedimentos falimentares, sua aplicação ainda não se encontra prevista em lei, tampouco sedimentada em jurisprudência. Destarte, é imprescindível que sua utilização seja acompanhada de perto por uma equipe de advogados especialistas na matéria falimentar, a fim de maximizar os bônus do instituto e proteger-se de possíveis ônus.
Com a colaboração de Luis Felipe Simão.