Por: Andre Jerusalmy e José Henrique
Conforme visto anteriormente, operações de fusões e aquisições (M&A) são estratégias nas quais duas ou mais empresas se juntam para formar uma nova empresa, no caso da fusão, ou a aquisição do capital social (equity) de forma total ou parcial.
Entretanto, tais operações raramente são simplórias, uma vez que a aquisição de uma empresa se reveste de inúmeras condições comerciais que geralmente são negociadas entre as partes, bem como de riscos (existentes e/ou potenciais) que podem ser decorrentes da própria atividade empresarial. Adicionalmente, no caso de operações envolvendo companhias abertas, também há que se levar em consideração certos aspectos regulatórios, uma vez que tais operações podem impactar os mercados de ações.
A seguir, iremos relacionar alguns dos principais aspectos que devem ser levados em consideração em operações de M&A quando alguma das partes é uma companhia aberta com ações negociadas em bolsa de valores, ou seja, emissores registrados na “categoria A”:
1. Assinatura de NDA e NBO:
Visto que as informações acerca da operação são sensíveis, é importante que antes do início de qualquer discussão acerca de um potencial M&A seja assinado um Acordo de Confidencialidade (ou “NDA” – Non Disclosure Agreement), a fim de preservar tanto informações sensíveis da empresa a ser negociada, como também a mera existência das tratativas sobre o M&A.
Referida discrição é de essencial importância, pois nessa fase a potencial operação ainda está revestida de diversas condicionantes, particularmente a realização de due diligence, na qual os assessores legais e financeiros irão avaliar diversas informações da empresa alvo, tais como dados gerenciais e contábeis, existência de políticas internas, contingências, entre outras informações que não são de conhecimento público.
Nesse sentido, a assinatura das ofertas não vinculantes, também conhecidas por sua sigla em inglês “NBO” (Non-Binding Offer) também não deve gerar qualquer obrigação de comunicação ao mercado. Conforme veremos abaixo, as comunicações ao mercado devem iniciar somente a partir do momento em que atos ou fatos concretos ocorram, ou seja, que sejam vinculantes para as empresas envolvidas.
2. Divulgação de Fato Relevante:
Analisando por outra perspectiva, as companhias abertas devem divulgar atos ou fatos de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorridos ou relacionados aos seus negócios, e que possam influir de modo
ponderável a partir do momento que ocorram1. Nesse sentido, alguns fatos precisam ser de conhecimento público, conhecidos como “Fatos Relevantes”.
A título exemplificativo, o parágrafo único do artigo 2º da Resolução CVM 44, de 23 de agosto de 2021 (“Resolução 44”) traz alguns atos ou fatos que podem er considerados como relevantes para fins de divulgação ao mercado, dentre os quais estão incluídos (i) a assinatura de acordo ou contrato de transferência do controle acionário da companhia, ainda que sob condição suspensiva ou resolutiva2, e (ii) mudança no controle da companhia, inclusive por meio de celebração, alteração ou rescisão de acordo de acionistas3.
Importante distinguirmos “Fato Relevante” de “Comunicado ao Mercado”: os Comunicados ao Mercado têm características mais flexíveis e podem ser utilizados sempre que o diretor de relações com investidores (ou a companhia) entenda que uma informação importante tenha que ser passada ao mercado, a fim de evitar ruídos ou divulgar acontecimentos considerados importantes. Já os Fatos Relevantes trazem assuntos de maior importância, que podem gerar impactos aos mercados e ao investidor.
3. Divulgação de Informações:
Sem prejuízo das informações relevantes que devem constar do Fato Relevante, as companhias abertas também devem se atentar à divulgação de informações adicionais necessárias em razão da regulação em vigor, particularmente da Resolução CVM nº 78, de 29 de março de 2022 (“Resolução 78”). Nesse sentido, referida resolução prevê que em operações de M&A, o fato relevante sobre uma operação deve conter, no mínimo, as seguintes informações4:
a) Identificação das sociedades envolvidas na operação e descrição sucinta das atividades por elas desempenhadas;
b) Descrição e propósito da operação;
c) Principais benefícios, custos e riscos da operação;
d) Relação de substituição das ações;
e) Critério de fixação da relação de substituição;
f) Principais elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio, em caso de cisão;
g) Se a operação foi ou será submetida à aprovação de autoridades brasileiras ou estrangeiras;
h) Nas operações envolvendo sociedades controladoras, controladas ou sociedades sob controle comum, a relação de substituição de ações calculada de acordo com o art. 264 da Lei nº 6.404, de 1976;
i) Aplicabilidade do direito de recesso e valor do reembolso;
j) Outras informações relevantes.
Adicionalmente, de acordo com o artigo 6º da Resolução 78, também devem ser divulgadas informações financeiras elaboradas por auditor independente registrado na CVM e de acordo com a Lei das S.A., mesmo que alguma das sociedades envolvidas não seja uma companhia aberta.
4. Aquisição de Ações – OPA
Um dos aspectos mais complexos envolvendo M&A em companhias abertas ocorre na hipótese de aquisição de ações negociadas em mercado. Isso pode ocorrer quando (i) uma companhia aberta decide deixar de negociar suas ações em bolsa de valores, (ii) o controlador decide aumentar sua participação acionária na companhia; (iii) o controlador decide alienar a participação na companhia, ou (iv) para aquisição de controle de companhia aberta quando envolver permuta por valores mobiliários e de permuta por valores mobiliários5.
Para isso, nos termos da Resolução CVM 85/22, de 31 de março de 2022 (“Resolução 85”), deve ser realizada uma Oferta Pública de Aquisição de Ações (OPA), que obrigatoriamente deverão observar o procedimento geral estabelecido nos arts. 4º a 10, 13 a 15 e 18 a 21 da resolução 85, no que for aplicável, sendo que em alguns casos deverá ser realizada uma oferta pública para a realização da OPA.