Por Rafael Mello e Fabiana Aparecida da Silva
Em decisão recente a 6ª turma do TST por votação unânime ao julgar o agravo de instrumento em recurso de revista nos autos nº RR-389-45.2018.5.21.0001, deferiu horas extras no período que houve a extrapolação do limite diário e semanal da jornada do empregado doméstico, para duas cuidadoras que pleiteram na justiça o pagamento das horas extraordinárias.
O pleito das Reclamantes foi julgado improcedente pelo juízo de 1º grau e pelo TRT da 21ª região. A fundamentação do juiz que proferiu a sentença no caso foi de que as cuidadoras não permaneciam trabalhando por 24 horas consecutivas e dormiam no local de trabalho. O regime presumido no caso foi o de 12×36, onde elas trabalhariam 12 horas e permaneceriam o restante do tempo livre para repousar, folgar etc.
Já o TRT da 21ª região, entendeu que cabia às cuidadoras comprovar as horas extras alegadas, mas não foi produzida prova testemunhal por parte delas no caso. Ao concluir o entendimento foi expresso no acórdão proferido pelos desembargadores que as reclamantes “Preferiram aventurar-se na demanda trabalhista sem nada provar”.
Então, em sede do TST ao rever o caso, o relator ministro convocado José Pedro de Camargo, destacou que impor às cuidadoras a obrigação de provar a jornada extraordinária seria uma verdadeira “prova diabólica”. Foi ressaltado por ele em sua decisão que o trabalho doméstico muitas vezes é realizado sem a presença de outros empregados ou terceiros, além dos membros da família, o que dificulta bastante a produção da prova de horas extraordinárias.
O ministro também observou que a própria lei atribui ao empregador o ônus de firmar acordo escrito que comprove a adoção do regime 12×36 ou manter registros de controle de jornada, o que não foi demonstrado pelo empregador no caso concreto. Observando ele o entendimento majoritário do Tribunal Superior que devidamente sumulado na súmula nº 338, I, do TST.
Anuiu o julgador em sua decisão com o entendimento do TRT da 21ª região ao reconhecer que as cuidadoras trabalhavam no regime 12×36, que ficavam à disposição do empregador e pernoitavam no local de trabalho. Mas, destacou que não houve menção a qualquer documento apresentado pelo empregador a afirmar a adoção desse regime ou o controle da jornada.
A Lei Complementar nº 150 de 2015 que regulamentou a Emenda Constitucional n° 72, trouxe a previsão de novos direitos aos empregados domésticos dentre eles a regulamentação e fixação da jornada de trabalho para a categoria. A regra prevista no artigo 2º da lei prevê a jornada semanal de 44 horas o que é considerada a jornada integral, há também a possibilidade de jornada parcial quando não exceder a 25 horas semanais.
O artigo 10º da lei prevê ainda a possibilidade da jornada de 12 horas trabalhadas por 36 horas de descanso ininterrupto, com a formalização de acordo escrito entre empregado e empregador. A lei prevê ainda a obrigatoriedade da marcação do horário laborado pelo empregado por qualquer meio desde que idôneo.
A fundamentação detalhada no acórdão proferido pelo relator no caso, deu uma visão clara de seu raciocínio considerando a Lei Complementar nº 150 de 2015 e o entendimento majoritário do TST quanto a produção de prova da jornada realizada. O destaque da decisão proferida é a possibilidade da jornada variada aos empregados domésticos, desde que firmado acordo entre empregado e empregador a fim de validar a jornada a ser realizada, importante ainda a devida marcação das horas laboradas.