Por Vitor Antony Ferrari, Ivan Kubala e Nicoly Crepaldi Minchuerri*
Ao decidir sobre determinada questão processual, o magistrado é obrigado a embasar seu entendimento, sob pena da decisão proferida ser considerada nula. Para fundamentá-la, utiliza-se, dentre outros fundamentos legais, os precedentes fixados pelas Cortes Superiores sobre a tese debatida no caso concreto, que servem para conferir estabilidade e segurança jurídica.
Ocorre que determinados casos, à primeira vista, se apresentam como exemplos nas quais o precedente paradigma poderá ser fixado, contudo, o magistrado e os advogados devem sempre estar atentos as nuances do caso concreto que podem exigir um tratamento diferenciado.
É exatamente nessas situações que o princípio do “distinguishing” emerge. Essa técnica deve ser utilizada para confrontar o caso concreto com o caso paradigma, estabelecendo pontos de divergência entre os dois, de modo que a decisão utilizada no julgamento do caso paradigma e seus similares não possa ser utilizada para fundamentar a decisão prolatada no caso concreto.
Por meio desta técnica, objetiva-se demonstrar que, embora semelhantes, o caso paradigmático e o caso em debate apresentam diferenças que, embora possam ser sutis, impossibilitam a utilização de um argumento em comum pelo magistrado.
Apesar de parecer simples, a utilização do distinguishing é extremamente complexa, vez que sua fundamentação ultrapassa a mera realidade fática do caso, sendo obrigatório demonstrar juridicamente por quê não se deve aplicar o precedente ao caso concreto.
Destarte, é essencial que o “distinguishing” seja defendido por profissionais que dominem a matéria, devendo ser utilizado de forma balanceada de forma a preservar a segurança jurídica, mas evidenciando a necessidade de decisões divergentes.
(com a colaboração de Luís Felipe Meira M. Simão)