Por Guilherme Martins e João Pedro Riccioppo Cerqueira Gimenes*
Em novembro, houve o julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”), em que se discutia o momento correto em que os Estados poderiam ter realizado a cobrança do ICMS-Difal.
O tema era conhecido dos contribuintes, muitos dos quais recorreram ao Poder Judiciário para evitar a cobrança do tributo durante o ano de 2022, sob argumento de que esta deveria ter início em 2023. O núcleo da controversa estava na aplicação da anterioridade anual e nonagesimal (90 dias) à Lei Complementar n° 190/2022, criada após determinação do próprio STF (Tema 1.093 da Repercussão Geral) pela necessidade de sua existência para a exigência do ICMS-Difal, que foi publicada apenas em 05 de janeiro de 2022.
O relator do caso, Ministro Alexandre de Moraes, inicialmente tinha votado pela exigência imediata do tributo, mas compreendeu que a anterioridade nonagesimal deveria ser aplicada ao artigo 3º, por fazer menção ao artigo 150, inciso III, alínea “c” da CF. O entendimento foi seguido pelos Ministros Gilmar Mendes, Luiz Fux, Dias Toffoli, Nunes Marques e Luís Roberto Barroso, afastando-se a aplicação da anterioridade de exercício e pela cobrança do tributo a partir do dia 5 de abril de 2022.
Os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Carmen Lúcia, por sua vez, compreenderam que deveria haver respeito à anterioridade de exercício, de modo que o Difal só poderia ser exigido no ano de 2023., permanecendo como tese vencida.
Apesar do tema ainda poder ser alterado em sede de Repercussão Geral no Tema nº 1.266, há pouca expectativa de mudança de entendimento do STF, que relativizou a aplicação de um princípio constitucional na Lei Complementar nº 190/2022.
A nossa equipe permanecerá acompanhando de perto o desenvolver do tema e encontra-se à disposição para prestar eventuais esclarecimentos.
(com a colaboração de Davi Lima Matos)