No dia 10 de maio de 2023, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidiu no julgamento do Tema nº 1.008 dos Recursos Repetitivos, que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
O julgamento que havia sido iniciado em 26 de outubro de 2022, possuía relação com o Tema nº 69 da Repercussão Geral, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Na apuração por meio do regime de lucro presumido, para fins de incidência do IRPJ e da CSLL, a receita bruta definida no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 é base de cálculo para a presunção do lucro tributável, conforme exposto no inciso I do artigo 25 da Lei nº 9.430/1996. Apesar dos dispositivos legais não permitirem a exclusão do ICMS sobre tais valores no lucro presumido, o questionamento judicial realizado no Tema nº 69 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que o ICMS destacado na nota fiscal não constitui receita ou faturamento, fez com que a tese também fosse discutida na apuração do lucro presumido, cuja base de cálculo é composta pela receita bruta.
A relatora, Ministra Regina Helena Costa, votou pela exclusão do ICMS sobre a base de cálculo, justamente pelo fato do tributo não se incorporar definitivamente ao patrimônio do contribuinte, confirmando a posição adotada no Tema nº 69/STF. A Ministra ainda infirmou que “receita não pode ser uma coisa para um tema e ter outro conteúdo para outro tema”, buscando coerência entre as decisões judiciais adotadas pelos Tribunais Superiores.
Contudo, os demais julgadores, votaram, por maioria, para manter o tributo na base de cálculo da presunção do lucro tributável. De acordo com o voto do Ministro Gurgel de Faria, a adoção da receita bruta teria a intenção de impedir deduções, inclusive de impostos, custos de mercadorias ou serviços.
Para fundamentar o voto, considerou que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não poderia ser aplicada em caso de benefícios fiscais, de modo que não poderia ser aplicável ao lucro presumido. Por fim, fundamentou que a exclusão do ICMS poderia permitir uma combinação do lucro presumido e do lucro real, subvertendo a lógica de cada regime de apuração.
O STF, ao julgar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.203.686, negou a existência de repercussão geral, afirmando que a tese referente ao IRPJ e a CSLL apuradas no lucro presumido possuíam natureza infraconstitucional. Dessa maneira, espera-se que a matéria seja decidida de forma definitiva pelo STJ, a menos que haja mudança de entendimento. Por fim, cabe ressaltar que a decisão mostra incoerências com o entendimento adotado em outras oportunidades pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, evidenciando uma falta de uniformização entre os posicionamentos jurisprudenciais dos tribunais superiores.
