Por: André Jerusalmy e Fernanda Lazzarini
Quando pensamos em uma operação de M&A (abreviação de Mergers and Acquisitions – ou “Fusões e Aquisições”, em português), os documentos envolvidos não se limitam apenas ao Contrato de Compra e Venda no qual é formalizada a compra da participação societária (ou dos ativos) de uma sociedade. Há algumas outras etapas formais para que o negócio se concretize da melhor maneira, e é isso que iremos analisar neste artigo.
Certamente as operações de M&A não são todas iguais, variando de caso a caso em respeito às particularidades de cada negócio. De todo modo, é possível vislumbrar um padrão que atinge quase todos os M&A no tocante às suas fases, pois as operações possuem em comum a fase preparatória (pré-negocial), a due diligence, a negociação contratual, a assinatura do contrato principal (signing), a fase de fechamento (closing) e a de pós-fechamento (“pós-closing”).
A fase preliminar das operações de M&A consiste em um primeiro contato entre compradores e vendedores e a empresa-alvo, esta última sendo o objeto do M&A. Nas operações em que há um concurso de compradores, a fase inicial é informar a referido grupo de potenciais compradores que a empresa-alvo está disponível para venda e, nesse momento, os interessados elaboram ofertas de aquisição contendo suas propostas.
São nessas propostas que se iniciam as discussões sobre premissas dos valores e alguns outros assuntos essenciais para o bom desenvolvimento do M&A, tais como os acordos de confidencialidade (“Non Disclosure Agreement” ou “NDA”) e as condições de pagamento.
Nesse primeiro contato, os compradores via de regra efetuam ofertas de compra não vinculantes (também conhecidas por Non Binding Offer ou, simplesmente, “NBO”) que podem ser em formato de Carta de Interesse (Letter of Interest ou “LOI”) e, ainda que não vinculantes, existe um grande processo de negociação antes do envio propriamente destas ofertas, uma vez que as negociações ocorrem tanto entre vendedor e comprador quanto internamente na empresa-alvo.
O que é a NBO e quando a utilizar:
Uma NBO é usada em processos de M&A para estabelecer as premissas fundamentais dos termos do negócio entre comprador e vendedor, servindo como um acordo preliminar entre essas duas partes, na qual o comprador expressa seu interesse em adquirir a empresa-alvo. Salvo com relação às condições de confidencialidade e exclusividade, a NBA não tem a intenção de vincular legalmente as partes e, portanto, não constitui um compromisso contratual vinculativo de prosseguir com a transação até o final. Nesse sentido, a NBO é frequentemente utilizada para manter discussões e negociações em andamento entre o comprador e o vendedor, pois serve como um
instrumento útil para mostrar se as duas partes compartilham de termos e visões similares quanto à transação.
Nessa fase preliminar são iniciadas as negociações de valores e condições da operação de M&A. Com a negociação prévia às ofertas vinculantes, permite-se que as partes tenham maior conhecimento sobre a intenção da outra parte e que qualquer inconsistência entre as propostas será oportunamente ajustada.
A NBO possui tipicamente em sua estrutura os seguintes componentes:
· Preço. A indicação do preço pelo qual o comprador está disposto a pagar pela empresa-alvo. O comprador pode providenciar um resumo demonstrando como chegou ao preço proposto, o qual auxiliará o vendedor a entender as diferentes ofertas de potenciais compradores e a decidir com quais valores está mais confortável em seguir adiante;
· Condicionalidade. A NBO deve delinear as condições que o vendedor e o comprador devem cumprir durante o processo. As condições incluem aprovações internas e quaisquer requisitos regulamentares que as partes precisem cumprir, como diligências e divulgação de informações;
· Prazos. A NBO deve revelar quaisquer questões materiais relacionadas à transação que exijam que ela seja concluída dentro de uma determinada duração. Um comprador interessado em adquirir a empresa-alvo deve revelar claramente sua capacidade de concluir a transação antes da duração preferida, a fim de obter uma vantagem competitiva sobre outros potenciais compradores;
· Acordo definitivo. A NBO deve fazer referência aos documentos da transação que serão assinados para formalizar o M&A. Se o comprador estiver comprometido em levar a operação até o final, deve exigir sua inclusão na documentação para aumentar as chances de sucesso. O comprador também deve explicitar suas expectativas para com a outra parte da transação para que sejam incluídas na documentação final de formalização da transação;
· Posição da oferta inicial. A NBO deve incluir texto claro que declare se a oferta é legalmente vinculante ou não. Embora alguns aspectos da NBO, como a cláusula de confidencialidade e exclusividade sejam vinculativos, outras seções como o preço indicativo e a própria oferta devem ser distinguidas como não vinculativas. Deve também indicar que o comprador pode retirar-se livremente do acordo a qualquer momento antes da assinatura do contrato definitivo;
· Confidencialidade. A NBO deve incluir uma garantia de que a oferta feita pelo potencial comprador é confidencial. Entretanto, ela deve indicar o tipo de informação que será divulgada para facilitar o processo de venda e que pode ser isenta das exigências de confidencialidade; e
· Custos. A NBO deve fornecer uma explicação sobre as condições de pagamento da oferta e qualquer outra contraprestação que não seja em dinheiro que o vendedor esteja disposto a aceitar (por exemplo, o valor dos pagamentos em dinheiro e em ações). O comprador deve divulgar a fonte
antecipada de fundos para financiar a transação e o tempo necessário antes de garantir todos os fundos. A seção de custos também pode fazer referência à parte que arcará com os custos de manuseio da documentação e contratação de assessores legais e financeiros, bem como se haverá algum custo compartilhado.
Após terminada a fase preliminar, as propostas tornam-se vinculantes e iniciam-se as negociações para elaboração concreta da operação. Ou seja, o efeito vinculante entre as partes somente passa a ser efetivo quando ambas as partes concordam em assinar um acordo definitivo que indique que a oferta é legalmente vinculante.
Quando uma NBO pode se tornar vinculante:
A NBO, como seu próprio nome já diz, é instrumento não vinculante. Contudo, há cenários em que a NBO pode ser executada em seu mérito, como no caso de as partes utilizarem os termos materiais nela ofertados no contrato final ou caso as partes já utilizarem a própria NBO como contrato final. Nesses casos, ao invés de ser uma simples oferta que pode ser aceita (ou não) de acordo com a vontade das partes, a NBO passará a apresentar grandes riscos e consequências não intencionais para as partes caso não seja reconhecida e tratada com cautela, podendo os erros na documentação e/ou conduta das partes resultar em negócios desfeitos e eventuais danos. Em suma, mesmo uma NBO redigida com cautela e clareza pode não estar livre de riscos ou consequências involuntárias.
No geral, as medidas não exequíveis presentes na NBO incluem os termos materialmente negociáveis, como preço, prazo, garantias, entre outros, os quais são disposições utilizadas como base para iniciar as negociações. Enquanto isso, as disposições exequíveis geralmente são aquelas destinadas a proteger o acordo proposto ou as expectativas das partes. Ou seja, na NBO as partes não se vinculam nas condições materiais, porém é inegável a existência de uma vinculação nas condições que prevejam a preservação da boa-fé das partes na negociação.
Deste modo, mesmo que os termos do acordo declarado sejam não vinculativos, o desempenho parcial dos termos declarados (ou outros termos considerados acordados pelas partes) bem como o agir de uma forma que levaria terceiros a acreditar que um acordo real existia pode ser suficiente para vincular as partes à NBO. Em outras palavras, um termo na NBO expressando que as partes somente estarão vinculadas caso ocorra a celebração de contrato final não acaba com a possibilidade de a NBO ter efeito vinculante, pois as partes poderão responder caso haja a quebra da boa-fé decorrente da violação de cláusula de confidencialidade ou de exclusividade ou até mesmo por conta de conduta contraditória na negociação.
Portanto, a boa-fé é a chave do negócio e é ela quem ditará se o acordado na NBO terá efeitos vinculantes ou não. De maneira geral, a boa-fé exige uma ação justa e comercialmente razoável, condizente com as expectativas razoáveis das partes. A obrigação de boa-fé assegura que os investimentos das partes em tempo, dinheiro e esforço não serão eliminados por uma mudança arbitrária de intenções ou atraso irrazoável não contemplado nos termos da NBO.
Isto significa que as partes não podem frustrar o acordo agindo de forma irrazoável ou contrária aos termos da NBO. O objetivo de uma NBO muitas vezes é estabelecer parâmetros para futuras negociações. Por exemplo, se um vendedor no meio das negociações tentar propositadamente fazer com que transação não ocorra em favor de um melhor negócio, esse estaria arriscando uma reclamação de violação de boa-fé ao tentar terminar com o negócio por meio de táticas de negociação não plausíveis, como, a título de exemplo, triplicando o preço pedido sem razão, ou pedindo arbitrariamente um depósito de 100% numa base de “pegar ou largar”.
Por que utilizar da NBO em um M&A?
Diante do exposto, um comprador em potencial em uma operação de M&A deve se valer da NBO como uma maneira de se destacar dos demais interessados aos olhos do vendedor, pois a oferta demonstrará a capacidade do comprador em atingir as condições e vontades do vendedor para adquirir a empresa-alvo. Portanto, a NBO será instrumento utilizado para o bom desenvolvimento da operação, pois tem o papel de alinhar as expectativas das partes, esclarecer as condições essenciais da negociação, anunciar o objetivo da negociação e proteger as partes no caso de a operação terminar ainda na fase de negociação, uma vez que, por sua natureza, é ferramenta não vinculante.