Por: Antonio Carlos C. Mazzucco e Fernanda Lazzarini
Há, basicamente, duas formas de aquisição de uma companhia:
- Por aquisição ações ou quotas, a qual se refere à aquisição de uma pessoa jurídica com todos os seus ativos e passivos mediante a transferência da titularidade das quotas ou ações da sociedade; e
- Por aquisição dos ativos, a qual se refere à transferência de ativos materiais ou imateriais e pode ou não envolver passivos.
A aquisição de ações ou quotas.
Trata-se de transação envolvendo a compra e venda de ações ou quotas representativas do capital de uma sociedade. Pode ter por objeto a totalidade ou apenas parte das quotas ou ações de uma sociedade. Além disso, pode envolver ações ou quotas já existentes ou pode ser feita mediante a emissão de novas ações ou quotas que serão subscritas e integralizadas pelo comprador. Há ainda a possiblidade de envolver uma combinação de novas ações ou quotas e de ações e quotas já existentes.
Dependendo do tipo societário, a compra e venda é formalizada de uma ou outra forma. No caso de ações, a transferência é feita mediante assinatura do termo de transferência no Livro de Transferência de Ações (um dos livros societários obrigatórios de acordo com a Lei 6.404/76). No caso de quotas, a transferência e feita mediante alteração do Contrato Social. Isso sem prejuízo da formalização de um contrato de compra e venda entre as partes, estabelecendo as condições do negócio, em particular a responsabilidades por ativos e passivos.
A aquisição de ativos.
Uma transação envolvendo a compra e venda de ativos tem por objeto ativos específicos, tangíveis ou intangíveis (marcas e carteira de clientes e fornecedores, por exemplo). Pode consistir também em uma completa unidade produtiva, constituída na forma de uma filial de determinada sociedade. Esse é o caso que tem relevância para este artigo. Como tal, pode envolver a transferência também de contratos, direitos e obrigações relativas a essa mesma unidade produtiva. Via de regra, porém, não envolve passivos e contingências, muito embora há contingências que necessariamente acompanham alguns ativos (contingências ambientais relativas a ativos imobiliários, por exemplo). A responsabilidade por essas contingências deve ser objeto de contrato entre as partes.
No caso da venda de ativos não há mudança na titularidade das pessoas jurídicas envolvidas na transação. A formalização da transferência de ativos depende da natureza dos próprios ativos e pode envolver diversas formalidades, desde a mera emissão de notas fiscais até a formalização de escrituras e registros, como no caso de ativos imobiliários. Caso envolva uma unidade produtiva completa, deve haver o fechamento da filial da empresa vendedora e a abertura de uma nova filial da empresa compradora, conforme registros que cada uma das partes deverá providenciar nas respectivas juntas comerciais e na junta do estado da federação de domicílio do estabelecimento.
A escolha de uma ou outra modalidade de aquisição.
A escolha de uma outra modalidade de negócio pode se impor em razão da natureza dos ativos. É o caso da venda de uma unidade produtiva constituída na forma de uma filial de determinada sociedade. Embora essa unidade possa ser transformada em uma sociedade, seguida da alienação das respectivas ações ou quotas, a venda da unidade na forma de um ativo da alienante muitas vezes pode ser a opção mais prática.
Muitas vezes, a escolha pela modalidade de ativos deve-se à uma situação de insolvência do vendedor, em particular em razão de dívidas tributarias e trabalhistas. Mas, mesmo a compra de ativos nessas circunstâncias, pode resultar em sucessão do adquirente e a transação deve ser feita com todo o cuidado e com assessoria jurídica experiente.
A compra de ações ou quotas certamente é mais simples do ponto de vista operacional na medida em que não há necessidade de formalidades especificas em razão da natureza de cada um dos ativos. Também não há necessidade de se identificar cada um dos ativos que faz parte do negócio, uma vez que apenas as ações ou quotas são transferidas, conforme anteriormente mencionado. Portanto, pode ser mais facilmente implementado.
Do ponto de vista tributário, em qualquer das modalidades será necessária uma criteriosa avaliação das implicações considerando-se os custos de aquisição das ações ou quotas e dos ativos pelo vendedor. Há que se considerar também a questão contábil e a possibilidade de amortização do ágio pago na aquisição de ações ou cotas comparado com o impacto do custo de depreciação de cada um dos ativos.
Previsão legal
Enquanto a venda de ações ou quotas não se encontra prevista em qualquer lei, o mesmo não ocorre com a venda de ativos.
O artigo 1.142 do Código Civil trata expressamente da venda de ativos sob a forma de estabelecimento comercial. Este é definido como a complexidade de bens organizados necessários para o exercício da atividade econômica, seja pelo empresário ou pela sociedade empresária.
A aquisição de estabelecimento ilustra uma aquisição de ativos (incluindo intangíveis, como a marca, por exemplo) de uma pessoa por outra, não tendo qualquer interferência no quadro social das sociedades envolvidas, ou seja, caso o alienante seja uma sociedade empresária, esta continuará existindo com os mesmos sócios e completamente distinta dos adquirentes de seu estabelecimento.
A aquisição de um estabelecimento comercial exige cuidados na medida em que existem exigências legais para que a compra e venda tenha eficácia perante terceiros (e, especial credores do alienante). À seguir detalhamos esses cuidados.
Primeiramente, o contrato de alienação do estabelecimento deve ser levado a registro – e deferido – perante a junta comercial da respectiva sede do empresário alienante e, também, na imprensa oficial. Isso para que produza efeitos perante terceiros.
O comprador deve também se certificar que, após a alienação, restem ao alienante bens suficientes para cumprir suas obrigações com todos os seus credores. A lei exige que os credores sejam notificados da venda. A partir da notificação, os credores terão um prazo de 30 (trinta) dias para se operem ao negócio. assado o prazo sem manifestação, presume-se que consentiram (consentimento tácito). Se manifestarem expressamente sua discordância, os credores deverão ser pagos, sob pena de não ter eficácia o negócio em relação a eles.
O interesse dos credores é de máxima importância a fim de evitar que a alienação do estabelecimento por parte de uma sociedade pudesse ser usada como aparato para fraude a credores. O art. 1.146 do Código Civil prevê a responsabilidade do adquirente do estabelecimento pelo pagamento dos débitos do alienante assumidos antes da transferência, desde que regularmente contabilizados. Ou seja, a lei procura preservar o interesse dos credores. Inclusive de modo até exagerado na medida em que a lei já prevê as figuras jurídicas da fraude a credores e fraude à execução. De qualquer maneira, a lei estipula que o alienante (“devedor original”) continua solidariamente obrigado, pelo prazo de um ano, a partir da publicação da operação na imprensa oficial (que é requisito de eficácia perante terceiros), quanto aos créditos vencidos, e da data do respectivo vencimento de cada um dos créditos, quanto aos créditos vincendos.
No que se refere a créditos tributários, a lei prevê a responsabilidade subsidiária ou solidaria do adquirente do estabelecimento. Subsidiária quando o alienante der continuidade à exploração da atividade. Solidária quando o alienante deixar de continuar no exercício da atividade comercial. É o que dispõe o Artigo 133 do Código Tributário Nacional.
Quanto às obrigações trabalhistas, dando a adquirente continuidade aos contratos de trabalho, haverá sucessão das obrigações, tornando-se responsável pelas obrigações trabalhistas devidas.
Exceções às regras de sucessão acima é a compra e venda de ativos realizada em processos de recuperação judicial e falência, que serão tratadas oportunamente.
Conclusão
A partir da breve disposição sobre aquisição de ativos e ações ou quotas sociais, percebe-se que, apesar de ser um processo simples de concretizar, faz-se necessária a realização de auditoria jurídica e fiscal (a chamada “due diligence”), uma vez que é de extrema relevância a análise e avaliação dos passivos e dos credores da sociedade ou estabelecimento ora objeto da alienação para que a operação de aquisição seja positiva e proveitosa tanto para o adquirente quanto para o alienante.