THE Earn-out, em tradução literal, pode ser entendido como “ganhar ao longo do tempo”. No contexto das operações de compra e venda de empresas (M&A), o termo designa um mecanismo pelo qual parte do preço é vinculada ao cumprimento de metas futuras. Em termos práticos, uma parcela do valor somente será paga se os resultados definidos em contrato forem alcançados após o fechamento da operação. Essa estrutura é adotada quando há incertezas quanto ao desempenho futuro da empresa ou divergências entre comprador e vendedor quanto à precificação do negócio no momento da transação.

A utilização desse mecanismo ocorre com maior frequência em negócios nos quais grande parte do valor está associada a ativos intangíveis, como, propriedade intelectual, software ou relacionamento com clientes, bem como em empresas com crescimento acelerado ou que atuam em setores marcados por volatilidade ou mudanças regulatórias constantes.

Estudos empíricos que analisam contratos de aquisição de empresas privadas indicam que cláusulas de Earn-out são recorrentes em transações de middle market. O Private Target M&A Deal Points Study, publicado pela American Bar Association, e o Deal Terms Study da SRS Acquiom, que examinam centenas de contratos celebrados em diferentes ciclos de mercado, mostram que o earn-out permanece como instrumento relevante para acomodar divergências de valuation e distribuir riscos, quando o desempenho futuro ainda é uma variável aberta.

Nessas situações, o Earn-out funciona como um mecanismo de ajuste. O comprador paga parte do preço no fechamento e vincula outra parcela ao desempenho futuro da empresa. Se as metas forem atingidas, o valor complementar é pago. Caso contrário, ele pode ser reduzido proporcionalmente ao resultado efetivamente alcançado ou até mesmo deixar de ser devido.

No contrato, a redação da cláusula de Earn-out orienta a alocação de riscos entre as partes e impacta a solução de divergências, por isso metas claras, critérios de cálculo objetivos são indispensáveis e tais medidas podem ser determinantes na solução de eventuais conflitos. Metas subjetivas, critérios excessivamente discricionários ou métricas sujeitas a ajustes unilaterais aumentam consideravelmente a probabilidade de divergências.

Embora ainda não exista um volume expressivo de decisões judiciais sobre o tema no Brasil, o potencial de controvérsia é evidente quando o pagamento depende de metas financeiras futuras e a gestão da empresa já está sob controle do comprador.

É nesse ponto que a tensão se manifesta com clareza, dado que, na maior parte das operações de alienação de controle, o vendedor deixa de exercer influência decisória relevante, mas permanece economicamente exposto ao desempenho da companhia. Logo, parte do preço que o vendedor espera receber depende de resultados que passam a ser conduzidos por outra pessoa.

Depois do fechamento, decisões sobre política comercial, estrutura de custos, investimentos, substituição de executivos, retenção de talentos, alocação de despesas dentro do grupo ou até mudanças no plano de negócios ficam a cargo do novo controlador. São decisões empresariais legítimas, mas que podem afetar diretamente as métricas que condicionam o pagamento do Earn-out.

Sob a perspectiva jurídica, essa assimetria exige Cuidado, de forma que o controlador não pode agir de modo a frustrar a realização da condição contratual já estabelecida. Ainda que o contrato não impeça ajustes estratégicos, o exercício do poder de controle encontra limites na boa-fé objetiva e na vedação ao abuso de direito.

Por isso, a discussão não pode ficar restrita à interpretação da cláusula. É preciso olhar para o desenho da operação e questionar se: Foram previstos mecanismos de governança capazes de reduzir o desalinhamento entre quem controla a empresa e quem ainda depende economicamente do atingimento das metas?

O acordo de acionistas ou de sócios costuma ser o principal instrumento para tratar dessa questão. Ele pode prever direitos informacionais mais robustos, quóruns qualificados para determinadas decisões, restrições a medidas que impactem diretamente as métricas do Earn-out, obrigação de observância do plano de negócios aprovado ou até a criação de comitês específicos para acompanhar o desempenho das metas.

Ou seja, mesmo quando o comprador detém o controle, é possível estruturar salvaguardas que assegurem ao vendedor minoritário algum nível de influência sobre decisões capazes de afetar os indicadores pactuados. Não se trata de limitar indevidamente o poder de controle, mas de preservar o equilíbrio econômico da operação.

Adentrando a perspectiva tributária, em operações de M&A, a tributação do Earn-out, à luz da Solução de Consulta – COSIT nº 82/2023 e da jurisprudência administrativa do CARF Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e da Câmara Superior de Recursos Fiscais  (CSRF), depende da natureza jurídica do pagamento. A Receita Federal consolidou o entendimento de que, quando a parcela variável estiver vinculada à própria alienação da participação societária, ainda que condicionada a metas futuras, ela integra o valor total da operação para fins de apuração do ganho de capital, devendo o imposto ser ajustado conforme as parcelas se tornem exigíveis. Nessa hipótese, o Earn-out compõe o preço da aquisição/alienação e não se qualifica como despesa operacional.

Por outro lado, decisões administrativas demonstram que, se a parcela variável estiver condicionada à permanência do vendedor na gestão, à prestação de serviços ou ao cumprimento de obrigações pessoais no período pós-fechamento, a Administração Tributária pode requalificar o pagamento como remuneração ou despesa operacional, aplicando o regime tributário próprio da renda operacional.

Assim, o elemento determinante não é a questão contratual, mas a causa jurídica da obrigação de pagamento, sendo essencial que o contrato deixe claro, se o Earn-out constitui (i) parcela do preço de aquisição OU (ii) contraprestação por atividades posteriores à transação. A depender da forma como é classificado, o valor do Earn-out pode ser revisto ao longo do tempo, impactando diretamente o resultado da empresa.

THE Earn-out, portanto, não é apenas um mecanismo técnico de precificação, mas sim uma ferramenta de alocação de riscos que exige clareza contratual, disciplina na gestão pós–fechamento e transparência na comunicação ao mercado, pois ele altera a dinâmica de poder dentro da operação e expõe o vendedor a um período adicional de risco. Acatar esse mecanismo significa aceitar que parte do preço dependerá de decisões que, muitas vezes, já não estarão sob seu controle.

Antes de Concordar com um Earn-out

Pergunte a si mesmo quem vai decidir sobre (i) investimentos; (ii) cortes de custos; (iii) contratações estratégicas ou mudanças no plano de negócios; (iv) as metas estão objetivamente definidas; e (v) os critérios de cálculo são verificáveis e factíveis. Essas questões, muitas vezes tratadas como detalhes, podem determinar o sucesso ou o conflito de uma operação.

Pergunte quais instrumentos de governança garantem acesso à informação e alguma influência sobre decisões que podem afetar diretamente as metas.

Pergunte se a estrutura tributária e societária foi desenhada para evitar requalificações e distorções inesperadas.

Vender o controle é uma decisão estratégica, logo, vincular parte relevante do preço ao futuro exige o mesmo nível de rigor. O momento de estruturar sua proteção é durante a negociação. Depois do fechamento, o espaço para ajuste é significativamente menor e fica a pergunta: Se o resultado não vier como esperado, o seu contrato oferece respostas claras ou abre espaço para disputa?

Se sua operação envolve Earn-out ou mecanismos de preço condicionado a desempenho, vale avaliar com cuidado a estrutura contratual, a governança pós-fechamento e os impactos tributários. Nossa equipe permanece à disposição para discutir o tema e apoiar na estruturação dessas cláusulas em operações de M&A.

Artigo elaborado por: Antonio Mazzucco, Ricardo Alegransi, Marina Moreno, Henrique Melo e Piao Min You.