Por: Guilherme Martins
Mais um importante julgamento ocorreu, nesta quarta-feira (24.02), no Plenário do Supremo Tribunal Federal, sobre um tema bastante aguardado: a inconstitucionalidade da cobrança de adicional de ICMS pelos Estados no comércio eletrônico, conhecido como diferencial de alíquotas ou “Difal”. O julgamento de deu a partir da análise de dois processos, um de repercussão geral (RE nº 1.287.019) e uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 5.469).
Com um placar bastante apertado (seis votos a cinco), a maioria dos ministros entendeu que a cobrança, para que possa ser implementada, exige regulamentação por meio de lei complementar, o que não existe até o momento.
O cerne de toda essa discussão teve início a partir da Emenda Constitucional nº 87/2015, a qual trouxe alterações significativas na forma de cobrança do imposto estadual, permitindo aos Estados do destino da mercadoria efetuarem a cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS nas operações destinadas a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto.
Por sua vez, a dúvida girava em torno da possibilidade de os Estados realizarem a cobrança do Difal, ainda que diante da ausência de legislação complementar para dispor sobre as normas gerais de cobrança. Mesmo sem a edição de lei complementar, a cobrança era realizada com base no Convênio Confaz nº 93/15, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.
Contudo, o colegiado entendeu que regulamentar a matéria por meio de Convênio Confaz é inadequado, sendo imprescindível, para tanto, a edição de lei complementar. A tese fixada no julgamento foi a seguinte: “A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
Apesar da decisão prolatada, os ministros aprovaram a modulação dos seus efeitos, o que significa que a medida só terá validade para o futuro. Além disso, também foi fixado, por maioria de votos, que a proibição da cobrança se inicia no ano de 2022. Isso significa que os Estados podem continuar com a cobrança do Difal este ano, bem como pressionar o Congresso Nacional para que a Lei Complementar seja editada o mais breve possível.
Vale ressaltar, entretanto, que a modulação dos efeitos não atinge as empresas enquadradas no regime de tributação do Simples Nacional, as quais estão dispensadas do recolhimento do Difal, nem os contribuintes com ações judiciais em andamento sobre o tema.