O sistema de franquia tem se mostrado uma ótima alternativa aos empresários que pretendem expandir sua marca de forma rápida, sem, no entanto, despender de grande investimento.
De acordo com a definição dada pelo artigo 2º da Lei nº 8.955/94, Franquia Empresarial é “o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.”
É certo, portanto, que, ao procurar por uma franquia, o franqueado está em busca de um negócio consolidado e estruturado, a fim de adquirir know how (como fazer) e direitos sobre a marca. Pode-se dizer que se trata da busca por um atalho do caminho do sucesso.
Como em qualquer relação contratual bilateral equilibrada, por óbvio, ambas as partes pretendem ganhar algo. De um lado, o franqueador ganha visibilidade e fortalecimento de sua marca, além de consolidação do negócio no mercado. De outro lado, o franqueado adquire a experiência de negócio que o franqueador levou certo tempo para constituir, bem como utiliza de uma marca que, por si, atrai os potenciais clientes, e é exatamente este ponto que faz com que surja uma preocupação em evitar a concorrência desleal entre franqueado e franqueador.
Nem todas as relações de franquia ocorrem como planejado. Algumas vezes, por várias razões possíveis, as partes optam por encerrar o contrato. Neste caso, não há como desfazer totalmente o negócio, visto que não se trata apenas de transferência de produtos, mas, principalmente, de bens intangíveis. Uma das principais medidas a ser tomada com o encerramento contratual é a descaracterização da unidade e a imediata interrupção do uso da marca. Porém, o franqueado ainda detém o conhecimento do negócio, algo que não há como devolver ou cessar.
Em razão desta característica da franquia, em proteção ao franqueador, se fez necessário criar uma cláusula contratual capaz de impedir que o franqueado desenvolva as mesmas atividades por determinado período, em determinado local, a fim de que seu novo negócio não seja associado à marca do franqueador por eventuais clientes, evitando, assim, a concorrência desleal. Essa é, pois, a função da Cláusula de Não Concorrência, também conhecida como Cláusula de Barreira, e seus efeitos podem, inclusive, se estender aos familiares mais próximos do franqueado, a fim de evitar eventual fraude.
Porém, há alguns casos em que a aplicação da referida cláusula restará obstada. Embora não haja previsão legal que regule o assunto, a jurisprudência tem a afastado nos casos em que o rompimento contratual se der por culpa da franqueadora, pois não entende-se razoável a incidência de ônus à parte prejudicada em favor da parte culpada.
Outra hipótese que limita a aplicação da cláusula de não concorrência é o fato de a unidade franqueada exercer atividade essencial na região, ou seja, fornecer serviços ou produtos essenciais aos consumidores, de forma exclusiva ou semi-exclusiva. A esse respeito, pode-se aplicar, por analogia, a Lei 7.783/89, que dispõe de um rol taxativo de atividades essenciais, em seu artigo 10º.
Além das hipóteses mencionadas, também se considera como limitador à aplicabilidade da cláusula o exercício de atividade uniprofissional, como a médica ou odontológica. Por tratar-se de direito constitucional (artigo 5º, XIII), não se pode admitir que o franqueado seja privado do exercício de sua atividade profissional, ainda que por tempo determinado. O entendimento se estende àquele que já possui o know how prévio à aquisição da franquia e somente se utiliza da marca da franqueadora, convertendo sua bandeira. Nos dois casos, será necessário realizar um juízo de ponderação entre os direitos da franqueadora e do franqueado, adaptando os efeitos da cláusula ao caso concreto, podendo, por exemplo, exigir-se tão somente a descaracterização completa da unidade, garantindo, assim, a preservação dos direitos e a satisfação mútua dos sujeitos da relação contratual.
É importante, portanto, que haja uma preocupação por parte do franqueador com relação à inclusão da cláusula de não concorrência nos contratos de franquia, observando as peculiaridades de cada fraqueado, sendo que os contratos equivalentes à contratos de adesão (inalteráveis) não são indicados para tal relação e nem sempre produzem os efeitos esperados.
Por Bárbara Oliveira