Por: Guilherme Martins
O Supremo Tribunal Federal (STF) está próximo de um consenso quanto à constitucionalidade do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), que estabelece a norma antielisão tributária. A discussão é antiga e começou a ser debatida no STF em 2001, com a apresentação da ADI 2446. O cerne da Ação Direta de Inconstitucionalidade está fundado na tese de que o art. 116 do CTN deixa os contribuintes sem garantias das operações realizadas.
Isso porque, o parágrafo único do mencionado artigo prevê a possibilidade de que a Autoridade Administrativa Tributária desconsidere atos ou negócios jurídicos praticados com finalidade de simular operações e que, consequentemente, resultem omissão de recolhimento ou redução da carga tributária envolvida. Em síntese, o objetivo da norma é dar suporte legal para a desconsideração de operações simuladas.
Entretanto, em geral, os contribuintes acabam sendo autuados com base no dispositivo quando não conseguem demonstrar à Receita Federal a existência de propósito negocial apto a justificar o planejamento tributário efetivado. Há sempre um receio, por parte do contribuinte, de que a qualquer momento poderá a autoridade fiscal desqualificar a operação, ao interpretar que houve um abuso na utilização de uma norma legal visando tão somente a economia tributária.
A relatora do caso, ministra Cármem Lúcia, manifestou seu voto, no ano passado, entendendo pela constitucionalidade do art. 116 do CTN. Contudo, a ministra reconheceu a legitimidade de se buscar a redução da carga tributária, desde que operacionalizada dentro dos parâmetros legais. Nas palavras da ministra: “A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada.”
Além disso, Cármen Lúcia destacou que o parágrafo único do art. 116 está pendente de regulamentação por lei ordinária para que possa ter eficácia plena. Afirmação essa que terá como efeito obrigar o CARF a revisar sua jurisprudência quanto à interpretação e aplicação desse dispositivo legal.
Outro ponto ressaltado pela relatora foi no sentido de que o parágrafo único do art. 116 não pode ser considerado como uma norma geral antielisiva: “a denominação ‘norma antielisão’ é de ser tida como inapropriada, cuidando o dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal.” Acrescentou, ainda, a obrigatoriedade de cumprimento ao disposto no art. 110, do CTN (que assegura a observância das formas de direito privado pela legislação tributária) e não está “autorizado o agente fiscal a valer-se de analogia para definir fato gerador e, tornando-se legislador, aplicar tributo sem previsão legal”, nem a socorrer-se “de interpretação econômica“.
A despeito do entendimento da ministra relatora em reconhecer a “liberdade” do contribuinte em optar licitamente por tributação menos onerosa, a prolação do voto, seguido até agora pela maioria dos ministros, não resolve a complexidade em torno da interpretação do art. 116. Restam pendentes muitas dúvidas, especialmente quanto aos critérios a serem observados pelas autoridades fiscais para identificação de atos e negócios jurídicos passíveis de desconsideração.
No entanto, com 5 votos a 1, é provável que a votação seja concluída ainda hoje, confirmando a constitucionalidade do art. 116, do CTN.