Por: Antonio Mazzucco e Luiz Doles

O mercado cripto brasileiro já sofreu diversas mudanças no decorrer dos anos, incluindo algumas tentativas de regulação do uso de criptoativos,

A FTX era uma das maiores exchanges de cripto do mundo, chegando a ser avaliada em mais de USD 30 bi há alguns anos atrás, o que não a impediu de entrar em falência devido a crises de liquidez e possível má alocação de recursos.

A empresa oferecia diversos serviços, entre eles:

1. Serviços de pagamento via FTX US
2. Serviços financeiros, incluindo derivativos, via a empresa Ledger X
3. Serviços de corretagem de valores mobiliários via a empresa FTX Capital Markets LLC
4. Serviços de custódia de ativos via a empresa FTX Value Trust
5. Serviços de gestão de carteiras de criptoativos via a Alameda Research LLC
6. Serviços de venda, guarda e negociação de criptoativos via a empresa FTX Trading Ltd.

As empresas acima descritas foram constituídas em diversas jurisdições diferentes, mas vale a pena verificar como suas ações gerariam impactos caso tivessem ocorrido no Brasil, mas especificamente aqueles relacionados ao mercado financeiro e de capitais.

Exchanges de criptomoedas não possuem regulamentação específica no Brasil, sendo geralmente enquadradas como empresas de desenvolvimento de software e intermediação de negócios em geral. Assim, aplica-se a legislação empresarial geral a estas entidades, e a ausência de governança corporativa gera grandes riscos na condução de seus negócios.

Conforme descrito na petição que solicitou a falência da FTX[1], a empresa:

1. Não detinha qualquer controle interno de despesas e receitas
2. Utilizava fundos próprios para compra de bens particulares dos administradores
3. Não contabilizava valores sobre sua gestão e guarda
4. Usava fundos sob gestão para pagamento de dívidas da empresa

Assim, verifica-se uma grande falta de controles internos e rotinas de compliance que podem gerar desvio de recursos e tomadas de decisões individuais, aumentando os riscos do negócio e até mesmo a exposição dos administradores[2] caso se caracterize culpa pelos prejuízos gerados perante os sócios.

Além disso, as empresas não realizavam reuniões periódicas de sócios, não possuíam comitês de auditoria ou conselho fiscal (que são bastante relevantes levando em consideração o tamanho da operação).

Mercados regulados tem este tipo de risco diminuído dadas as inúmeras obrigações que os entes participantes têm de cumprir para prestar os serviços dada a sua importância estratégica no cenário econômico nacional. A norma de Basileia e o Fundo Garantidor de Crédito não existem apenas para inflar as rotinas de compliance e controladoria das instituições financeiras, mas para dar maior solidez a um mercado essencial para o desenvolvimento e estabilidade econômicos, objetivos que deveriam fazer parte da agenda cripto brasileira.

Trata-se de um cenário que não condiz com o tamanho e projeção da empresa no mercado. Estamos falando de uma das maiores exchanges de criptoativos do mundo com operações em todos os continentes, uma estrutura que demanda intensos controles internos.

Iniciemos a análise levando em consideração as atividades de mercado de capitais.

A empresa ofertava tokens no mercado que seriam utilizados para contratar seus serviços dentro da plataforma FTX.

A venda deste tipo de produto não se confunde com o caso da empresa Atlas Quantum[3] que oferecia oportunidade de investimento cuja remuneração estaria atrelada à compra e venda automatizada de criptoativos por meio de algoritmo de arbitragem, utilizando-se de apelo ao público para celebração de contratos que, da forma como vêm sendo ofertados, enquadram-se no conceito legal de valor mobiliário.

A distribuição destes tokens de serviços não envolve oferta de valor mobiliário vez que o inciso IX do artigo segundo da lei da 6.385/1976 [4](lei da CVM) não foram preenchidos. Tal entendimento se alinha ao recente parecer da CVM a respeito de ativos digitais que os considera como token de utilidade “utilizado para adquirir ou acessar determinados produtos ou serviços”[5].

Contudo, ao analisarmos as atividades de administração e gestão de fundos de investimento, podemos verificar que as operações da FTX não se enquadram nos critérios indicados pela CVM e pela ANBIMA.

As atividades de administração e gestão são regulamentadas pela Resolução 21/21 da CVM[6] e os deveres de diligência, transparência e accountability são bastante claros na norma.

O exercício da atividade de gestão ou administração de recursos é inerentemente fiduciário e demanda clara separação do patrimônio dos investidores e dos administradores, sendo certo que o uso de tais recursos para pagamento de despesas da empresa ou de seus sócios va de encontro à própria ideia de administração de recursos de terceiros.

Além disso, conforme artigo 22 da norma da CVM, “O administrador de carteiras de valores mobiliários, pessoa jurídica, deve garantir, por meio de controles internos adequados, o permanente atendimento às normas, políticas e regulamentações vigentes, referentes às diversas modalidades de investimento, à própria atividade de administração de carteiras de valores mobiliários e aos padrões ético e profissional”.

A ANBIMA caminha no mesmo sentido no seu Código ANBIMA de Regulação e Melhores Práticas para Administração de Recursos de Terceiros[7].

Infringir estas normas em território brasileiro pode gerar diversas penalizações, mas vale a pena indicar aquelas que mais geram receio a empresários (todas elas presentes na lei 13.506/2017):

1. Multa de até R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais);
2. Inabilitação temporária, até o máximo de 20 (vinte) anos, para o exercício de cargo de administrador
3.  suspensão da autorização ou registro para o exercício das atividades relacionadas a valores mobiliários

Assim, resta claro que as ações da FTX poderiam gerar diversas penalizações caso tivessem ocorrido sob a jurisdição nacional e o caso nos relembra de uma importante lição: nem tudo o que reluz é ouro.

[1] Disponível em fdd-52615f0a-fb09-41ce-a398-b97b20bc1c36.pdf (d1e00ek4ebabms.cloudfront.net) – verificado em 16/11

[2] Código Civil – Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

[3] DELIBERAÇÃO CVM Nº 826, DE 13 DE AGOSTO DE 2019 – disponível em https://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/deliberacoes/deli0800/deli826.html – acesso em 16/11/2022

[4] Art. 2^o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei::

(…)

IX – quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros. 

[5] Parecer de orientação número 40 da CVM – disponível em https://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/pareceres-orientacao/pare040.html acesso em 16/11/2022

[6] Disponível em https://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/resolucoes/resol021.html, acesso em 16/11/2022

[7]  Disponível em codigo_de_Administracao_de_Recursos_de_Terceiros_02_01_19.pdf (anbima.com.br) – acesso em 16/11/2022