Por: Guilherme Martins
Terminou nesta quinta-feira o julgamento do RE 574.706, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Por oito votos a três, foi definida a modulação dos efeitos da decisão, que passa a valer a partir de 15 de março de 2017, data em que esse entendimento foi fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até esta data. O Plenário do STF também definiu que o ICMS a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal, e não imposto recolhido.
Por maioria, os embargos opostos pela União Federal foram acolhidos em parte, apenas para modular os efeitos, restando rejeitados quanto à alegação de omissão ou obscuridade e, prevalecendo o ICMS destacado em nota para fins de exclusão da base do PIS/COFINS.
A ministra Cármen Lúcia, relatora do caso, ao votar pela modulação dos efeitos da decisão, argumentou que a orientação da Corte Superior, em sede de repercussão geral, rompe com a jurisprudência até então consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça. Além disso, ressaltou que o balizamento dos efeitos visa preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários.
Outros sete ministros acompanharam o entendimento da relatora: Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Nunes Marques, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Luiz Fux. Já os ministros Rosa Weber, Edson Fachin e Marco Aurélio Mello votaram contra qualquer tipo de modulação dos efeitos. De acordo com o ministro Edson Fachin, a perda de arrecadação da União não é motivo idôneo que justifique a modulação dos efeitos. Na mesma linha de raciocínio, a ministra Rosa Weber afirmou que o impacto orçamentário não constituiu fundamento suficiente, e também avaliou que não houve mudança brusca na jurisprudência, mas reafirmação.
O ministro Luiz Fux, último a apresentar seu voto, fez uma ponderação quanto ao risco de ser excessiva a modulação de decisões, estimulando a inconstitucionalidade conveniente e útil. Contudo, votou pela modulação dos efeitos nesse caso, sob o argumento de que: “essa surpresa que nos impõe uma modulação está vinculada ao momento pandêmico, a garantia da governabilidade”.
Há de se ressaltar que a modulação dos efeitos não gera surpresa, uma vez que um resultado como este já era esperado, dado o cenário econômico atual em que o país se encontra, em meio à crise gerada pela pandemia, e os impactos bilionários desta decisão aos cofres públicos. Ainda assim, o encerramento do maior processo tributário do país representa uma vitória tão aguardada pelos contribuintes.
Cabe mencionar que os efeitos da decisão, para as empresas que já haviam ingressado com ação judicial: (i) caso não tenha ocorrido o trânsito em julgado, a decisão final deve seguir o que foi julgado pelo STF, determinando-se a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal, e a recuperação de créditos desde 5 anos anteriores à interposição da inicial (se distribuída até 15/03/2017), ou desde março/2017 se distribuída posteriormente; (ii) se já transitou em julgado há menos de 2 anos, na hipótese de a sentença ter sido diferente do veredicto do Supremo, poderá ser rediscutida em ação rescisória. Entretanto, o êxito dessa ação é discutível; (iii) caso já tenha ocorrido o trânsito em julgado há mais de 2 anos, está consolidada a definitividade da decisão para fins de compensação ou restituição.
Por fim, para as empresas que possuem créditos a recuperar e ainda não ingressaram com ação judicial, é recomendável a distribuição imediata de forma a assegurar a economia fiscal futura e pleitear a recuperação de créditos a partir de março de 2017.