Por Guilherme Martins e Marcelo Blecher
O Plenário Virtual do STF iniciou nesta sexta-feira, 23, o julgamento do RE 851.108/SP (Tema 825) acerca da constitucionalidade de leis estaduais que estabelecem a incidência ITCMD sobre doações provenientes do exterior.
Muito embora o objeto desse julgamento seja uma lei editada pelo Estado de São Paulo (Lei Estadual 10.705/2000), a decisão terá impacto nacional, uma vez que (i) o tema é discutido sob a sistemática da repercussão geral – e terá influência direta na jurisprudência dos demais Tribunais; e (ii) outros entes federativos, além do Estado de São Paulo, editaram nos últimos anos normas semelhantes sobre o tema.
No caso em tela, o Estado de São Paulo sustenta que a mencionada lei estadual é válida, de modo que a unidade federativa tem autonomia para legislar sobre cobranças e a arrecadação em seu próprio estado diante da falta de uma Lei Complementar que deveria ter sido editada pelo Congresso Nacional.
De acordo com a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, a falta de um entendimento claro sobre o tema está impulsionando manobras para evitar a tributação de doações pelo ITCMD. Em resumo, argumenta-se que alguns contribuintes têm efetuado remessas ao exterior para constituição de “empresas de prateleira” – como são chamadas as companhias que não desenvolvem nenhum tipo de atividade e são instaladas em paraísos fiscais. Posteriormente, no momento da repatriação desses recursos, a quantia não aparece no nome do patriarca da família (suposto doador) passando para o de seus herdeiros (supostos donatários).
Por outro lado, o contribuinte defende a tese de que a discussão sobre a exigência do ITCMD nas doações provenientes do exterior é um tema de competência da União e, deste modo, seria necessária a edição de Lei Complementar pelo Congresso Nacional com as principais diretrizes para cobrança do ITCMD nas hipóteses em que o doador tem domicílio ou residência fiscal fora do Brasil. Como, até o momento, não fora editada Lei Complementar neste sentido, os Estados não têm competência para regulamentar o tema, sob pena de violação aos artigos 146 e 155, III, alínea ‘b’ da Constituição Federal.
Em 2010 a matéria chegou a ser apreciada no âmbito do STF. Ao analisar um caso análogo, o Ministro Ricardo Lewandowski proferiu decisão monocrática para negar seguimento ao Agravo de Instrumento 805.043/RJ, adotando o entendimento de que na ausência de Lei Complementar, os Estados não deveriam ficar impedidos de instituírem os impostos de sua competência, como, por exemplo, o ITCMD.
Nos termos da referida decisão, “segundo entendimento firmado por ambas as turmas deste Tribunal, ante a omissão do legislador federal em estabelecer as normas gerais pertinentes, os Estados-membros, também em matéria tributária, podem fazer uso de sua competência legislativa plena com fulcro no art. 24, § 3º, da Constituição e art. 34, § 3º, do ADCT.”
Na mesma linha, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJ-SP”) já sedimentou, na ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000, que “O Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional a instituição, mediante Lei Complementar nacional, do imposto sobre transmissão causa mortis de bens localizados no exterior. Desse modo, inexistindo no ordenamento jurídico norma nacional a regular a matéria, não pode a legislação paulista, sem as balizas de Lei Complementar, exigir mencionado tributo” concluindo que “Os Estados não dispõem de competência tributária para suprir ausência de Lei Complementar exigida pela Magna Carta.”
Embora seja necessária a adoção de medidas para se evitar a perda de arrecadação dos Estados, sobretudo em decorrência de planejamentos tributários instituídos exclusivamente com tal propósito, estas não podem se dar mediante violação daquilo que expressamente determina a Constituição Federal. Enquanto não houver a edição de Lei Complementar regulamentado o tema, a exigência do ITCMD sobre bens situados no exterior será, em nossa leitura, inconstitucional.
Nossa equipe tributária está atenta aos possíveis desdobramentos desse julgamento e permanece à disposição para esclarecimento de quaisquer dúvidas com relação ao assunto.