A 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) reconheceu, por maioria, o direito de empresas concessionárias à exclusão do valor do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, quando na qualidade de substituídas, e autorizou a compensação dos valores indevidamente recolhidos.

A discussão é um desdobramento da chamada “tese do século”, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) afastou a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69).

Apesar da decisão por maioria, o julgamento não foi decidido de maneira uniforme. A desembargadora relatora Diva Malerbi e o juiz federal convocado Otavio Port votaram por negar provimento ao recurso, citando julgados da 2ª Turma do STJ, no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS e, portanto, seria inaplicável a tese do julgamento do Tema 69 ao caso.

Na contramão do voto da relatora, o Desembargador Federal Souza Ribeiro, acompanhado por Johonsom di Salvo e Nery Júnior, votaram de maneira favorável aos contribuintes. No entendimento exarado, o julgamento do STF no RE nº 574.706 guarda correspondência ao caso, uma vez que não houve distinção entre o regime de contribuição direta e de substituição tributária.

Apesar da semelhança e mesmo racional aplicado, o entendimento quanto à exclusão do ICMS-ST ainda não está consolidado. Contudo, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já reconheceu alguns dos recursos especiais como repetitivos, bem como determinou a suspensão das ações que tramitam em segunda instância envolvendo a matéria. O tema repetitivo nº 1125 ainda será analisado pela Corte.