O Supremo Tribunal Federal (STF) pautou para o dia 28 de agosto de 2024 o julgamento presencial do Tema nº 118 da Repercussão Geral, que discute a exclusão do ISS na base de cálculo da contribuição destinada ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Essa tese, discutida no Recurso Extraordinário nº 592.616/RS, é um desdobramento da decisão adotada pela corte no Tema nº 69, que decidiu pela exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Comunicação e Transporte (ICMS) da base de cálculo do PIS e da COFINS, apelidada de “tese do século”.
O julgamento virtual do tema havia sido iniciado em 14 de agosto de 2020, com o voto do Ministro Celso de Mello. Ao julgar o caso, o relator afirmou que o ISS, por se tratar de um tributo, não poderia ser considerado receita ou faturamento para ser incluído na base de cálculo das contribuições, pois o valor pago de ISS nunca se integrou ao patrimônio da empresa como uma riqueza nova, sendo um mero trânsito na contabilidade, adotando o mesmo raciocínio utilizado no julgamento do Tema nº 69. Na oportunidade, o Ministro Dias Toffoli pediu vista.
Na retomada do julgamento em ambiente eletrônico, em 20 de agosto de 2021, o Min. Toffoli votou em sentido contrário do relator. Ele compreendeu que o conceito de receita está relacionado ao resultado das atividades empresariais, com a inclusão dos tributos. Ademais, também destacou que o ISS teria um sistema de recolhimento diferente do ICMS, afirmando que o tributo não seria necessariamente repassado ao consumidor final. A divergência foi seguida pelos Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luis Roberto Barroso. Já as Ministras Carmen Lúcia e Rosa Weber e o Ministro Ricardo Lewandowski acompanharam o voto do Min. Celso de Mello.
Posteriormente, o Min. Luis Fux pediu destaque, o que faria o julgamento ocorrer de maneira presencial. Entretanto, o Ministro cancelou esse pedido em maio de 2024, e desde então, o processo aguardava ser incluído em pauta. Mesmo com a retomada do julgamento, os Ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que se aposentaram e votaram favoravelmente aos contribuintes, terão seus votos mantidos. Os Ministros André Mendonça, Gilmar Mendes e Luiz Fux ainda não votaram.
Dessa maneira, o julgamento do Tema nº 118 da Repercussão Geral, agendado para o dia 28 de agosto desse ano, poderá representar a aplicação definitiva por parte do STF do entendimento adotado na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: tributo não é receita do contribuinte, mas sim dos entes públicos. O STJ, adotando o mesmo entendimento, definiu recentemente no julgamento do Tema nº 1.125 que o ICMS devido no regime de substituição tributária (ICMS-ST) deveria ser excluído da base de cálculo das contribuições.
Contudo, cabe ressaltar que tal prospecção não é certa, uma vez que o STF, no julgamento do Tema nº 1.148 da Repercussão Geral decidiu que o ICMS poderia incidir sobre a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), de modo que o entendimento adotado no julgamento da “tese do século” não foi aplicado pela Corte Constitucional. Além disso, destaca-se o placar de empate no julgamento virtual realizado em 2020 e 2021, mostrando que a discussão da tese não é pacificada entre os Ministros. Acompanhamos de perto eventuais desdobramentos do Tema.