O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que o ICMS, o PIS e a Cofins não podem ser excluídos da base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). O entendimento foi firmado pela 1ª Seção por meio de recursos repetitivos e deverá ser seguido por todas as instâncias inferiores do Judiciário. A decisão foi unânime.
Os contribuintes, em sua maioria indústrias e importaores, defendiam a exclusão com base na “tese do século”, do Supremo Tribunal Federal (STF), que retirou o ICMS do cálculo das contribuições do PIS e da Cofins (Tema 69). Para o relator, ministro Teodoro Silva Santos, no entanto, a analogia “não é aplicável porque as materialidades e bases de cálculo são distintas”.
O resultado beneficia a Fazenda Nacional, por entender que o Código Tributário Nacional (CTN) permite a inclusão de tributo na base de cálculo de outro tributo. Conforme o artigo 47, inciso II, alínea “a”, a base do IPI é o valor da operação, ou, quando não for possível determinar, o valor de venda do produto.
O artigo 14, inciso II, parágrafo 1º da Lei nº 4.502, de 1964, complementa que o valor da operação compreende “o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário”.
Segundo o ministro Teodoro Silva Santos, o conceito de “valor de operação” corresponde ao valor total de saída do bem de estabelecimento industrial, “incluindo os tributos que compõem o preço do produto” (Tema 1304). O entendimento foi acompanhado pelos demais ministros.
Ele ressaltou que a jurisprudência do tribunal já é firme a respeito da impossibilidade de exclusão do ICMS, PIS e Cofins da base do IPI por ausência de previsão legal. O ministro lembrou um precedente do ano de 2005, da 2ª Turma, que já registrava que “doutrina e jurisprudência são uníssonas em proclamar a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI”. Conforme o entendimento, o IPI é espécie tributária cujo cálculo é feito “com o ICMS embutido” (REsp 610908).
Um precedente mais recente da 2ª Turma (REsp 2013239) também fixou que “para efeitos de apuração do IPI, o valor tributável dos produtos nacionais é o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial, o que abrange, inclusive, o montante dos tributos embutidos no denominado preço por dentro (PIS, Cofins e ICMS)”.
Na 1ª Turma, o entendimento também era pró-Fisco. Ao julgar recurso de uma concessionária, o relator do processo, ministro Benedito Gonçalves, ressaltou ser “pacífica jurisprudência” no STJ sobre a impossibilidade de exclusão dos tributos da base do IPI, “por falta de previsão legal” (REsp 2115638).
Segundo os tributaristas, as empresas já vinham embutindo o valor dos tributos na base de cálculo do IPI, porque a jurisprudência estava consolidada também nos Tribunais Regionais Federais (TRFs). Porém, dizem, esse cenário não muda o fato de que os efeitos da decisão são negativos. Para eles, o STJ perdeu a oportunidade de alinhar sua jurisprudência ao entendimento do STF na “tese do século”.
A tributarista Juliana Amaro, que defendeu a empresa em um dos processos escolhidos como repetitivos, defendeu, em sustentação oral, que o PIS e Cofins não se enquadram no conceito de preço da mercadoria. “O valor dos impostos vai entrar no caixa da empresa e posteriormente ser repassado para a União, não há aquisição desse valor”, afirmou.
De acordo com ela, não é possível buscar validar uma norma jurídica com base no impacto para o orçamento público. “A mudança precisa ocorrer no nascimento da legislação tributária, na interpretação da norma.”
Emerson Cavalcante, que defendeu outra empresa, acrescentou que o IPI deve incidir sobre a base que representa riqueza efetiva gerada pela atividade industrial. “O PIS e a Cofins, embora transitem pelo caixa da empresa no momento da venda, são posse do Fisco”, disse.
A manutenção de “base de cálculo inflada” para o IPI impacta diretamente o “custo Brasil”, tornando a indústria nacional menos competitiva, destaca Leonardo Roesler, sócio do RCA Advogados. “Em um momento em que o país busca reindustrialização e crescimento, a decisão do STJ rema na direção contrária, funcionando como um freio ao desenvolvimento”, afirma.
O assunto ainda pode ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Ao afastar a lógica do Tema 69, que levaria à conclusão de que tributos que “apenas transitam na operação não integram o patrimônio da empresa e, portanto, não podem ser base para outro tributo”, o STJ cria uma “inconsistência” em relação ao que o Supremo entende sobre capacidade contributiva e o que de fato constitui receita ou valor da operação, de acordo com o tributarista Pedro Schuch, sócio-líder da SW Advogados.
O tributarista João Paulo Toledo de Rezende, sócio do Mazzucco & Mello Advogados, também aponta que, apesar de privilegiar o aspecto literal da legislação, o STJ acabou autorizando a incidência de imposto sobre valores transitórios. “Como o IPI incide na saída dos estabelecimentos industriais – e também dos importadores, equiparados por lei aos industriais – a decisão acentua a carga tributária sobre setores estratégicos, cuja atividade está diretamente vinculada ao crescimento econômico, justamente áreas que, em tese, deveriam ser estimuladas”, afirma.
Em nota ao Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) destaca que “o STJ manteve a jurisprudência de suas duas turmas de direito público, confirmando que a base de cálculo do IPI é o valor da operação de que decorre a saída das mercadorias, nela inclusos os valores do ICMS, do PIS e da Cofins”.