Colocação Privada Pode ser Caracterizada como Oferta Pública Irregular?

Sua empresa decide captar recursos por meio de uma colocação privada de debêntures, notas comerciais, cotas de fundo fechado ou até de um mútuo conversível, muitas vezes para evitar o custo e o prazo de uma oferta pública registrada na CVM. Mas surge uma dúvida importante: essa colocação privada pode acabar sendo tratada como uma oferta pública irregular? A resposta é que pode, a depender de como a captação for conduzida. E isso depende menos do nome que se dá à operação do que da forma como os títulos chegam aos investidores.

A linha que separa uma oferta pública de uma colocação privada não está no tipo de título nem no número de investidores. Está, em essência, na comunicação. Pela definição da norma, configura oferta pública o ato de comunicação capaz de alcançar diversos destinatários, feito pela empresa ou por quem atue em nome dela, cujo conteúdo e contexto representem tentativa de despertar o interesse ou prospectar investidores para determinados valores mobiliários, ressalvadas as hipóteses expressamente excluídas pela própria norma. Na colocação privada acontece o oposto: a negociação é direta e individualizada, com investidores previamente identificados, sem divulgação capaz de atingir o público de maneira ampla ou capilarizada.

A distinção importa porque toda oferta pública dirigida a investidores residentes, domiciliados ou constituídos no Brasil precisa passar previamente pela CVM, seja por registro, seja por dispensa. A norma também lista situações que ficam fora do seu alcance. A colocação efetivamente privada não atrai esse regime de distribuição, o que não afasta a observância da lei societária e das demais regras aplicáveis ao emissor.

Exemplos Práticos de Descaracterização da Oferta Privada

O risco aparece quando privado vira apenas sinônimo de não registrado. Na prática, são exemplos que caracterizam a oferta como pública: o uso de material publicitário dirigido ao público investidor em geral, a procura de investidores indeterminados, a consulta sobre a viabilidade da oferta ou a coleta de intenções de investimento voltada a investidores indeterminados e a negociação em estabelecimento aberto ao público, página na internet, rede social ou aplicativo destinada a investidores indeterminados. Há ainda um ponto que costuma passar despercebido: esses atos podem caracterizar oferta pública mesmo quando os destinatários são individualmente identificados, se resultarem de comunicação padronizada e massificada.

Outro equívoco frequente é imaginar que restringir a oferta a investidores profissionais ou qualificados, por si só, a torna privada. O antigo regime de esforços restritos foi revogado e, hoje, as ofertas voltadas apenas a esse público seguem sendo públicas, sujeitas, conforme o caso, a rito de registro mais simples e a restrições de negociação no mercado secundário. Limitar o público-alvo tende a alterar o procedimento aplicável, não a natureza da oferta.

Exceções e Hipóteses Ressalvadas na Norma

Existem, por outro lado, hipóteses expressamente ressalvadas pela própria norma. É possível sondar previamente investidores profissionais sobre o interesse em uma eventual oferta, desde que observados os requisitos previstos na norma, entre eles o sigilo, a ausência de vinculação entre as partes e a guarda do registro de quem foi consultado e do material utilizado. Também fica fora do regime, nos termos ali previstos, a colocação de lote único e indivisível destinado a um único investidor, hipótese em que não se admite material publicitário e há restrição temporária à negociação fracionada do lote.

Consequências e Penalidades Razoáveis pela CVM

Se a CVM identificar uma oferta pública irregular, pode alertar o mercado e determinar a cessação imediata da captação, sob cominação de multa, medida conhecida como stop order. Em paralelo, pode instaurar processo administrativo sancionador contra a empresa, seus administradores e os intermediários envolvidos, com penalidades que podem ir da multa à inabilitação e à proibição temporária de atuar, uma vez que a oferta pública realizada sem registro ou dispensa é qualificada pela norma como infração grave. A conduta pode ainda configurar, em tese, crime contra o sistema financeiro nacional. Somem-se a isso a eventual responsabilização civil perante os investidores e os impactos reputacionais e de credibilidade perante o mercado.

Boas Práticas e Cuidados na Captação Privada

Para ser segura, a colocação privada precisa ser privada de verdade: grupo de investidores previamente identificado e limitado, negociação individualizada e bilateral, acesso direto às informações, ausência de material publicitário divulgado de maneira ampla e de comunicação padronizada e massificada. Quando a captação exigir alcance amplo, o caminho mais seguro é estruturar uma oferta pública e registrá-la na CVM, o que hoje pode ocorrer pelo rito de registro automático nas hipóteses cabíveis. Documentar quem foi contatado, quando e com qual material contribui para demonstrar que a captação não foi dirigida ao público.

Em síntese, uma colocação privada pode vir a ser caracterizada como oferta pública irregular quando se vale dos mesmos instrumentos de comunicação típicos de uma oferta pública. O rótulo atribuído no contrato tende a não ser decisivo; o que pesa é a maneira como os títulos chegam aos investidores. Avaliar isso no início, antes da primeira abordagem, reduz o risco de uma stop order e de um processo sancionador. E é justamente nesse ponto, entre desenhar a captação como privada ou submetê-la ao regime público, que uma boa assessoria jurídica faz a diferença.

Esta publicação tem caráter exclusivamente informativo, reflete o entendimento dos autores na data de sua divulgação e não constitui opinião legal nem recomendação aplicável a casos concretos, que devem ser analisados individualmente.

Artigo elaborado por: Antonio Mazzucco, Paula Suraci e Maria Eduarda Gaspar.

• O que separa uma colocação privada de uma pública não é o tipo de título nem o número de investidores, e sim o ato de comunicação utilizado para captar.
• Restringir a oferta a investidores profissionais não torna a colocação privada.
• Avaliar se a captação é privada ou pública antes da primeira abordagem a investidores reduz o risco de uma stop order e de eventual processo sancionador.