Por: Guilherme Martins, Camila Dal Poz
No último dia 18 de maio, o Ministro Alexandre de Moraes indeferiu as liminares pleiteadas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (ABIMAQ) e pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos (SINDISEDER) nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) nºs 7066 e 7075. Os pedidos objetivavam suspender a exigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS em 2022 (Difal), tendo em vista a necessidade de observância à anterioridade de exercício. Foram também indeferidos os pedidos dos Estados de Alagoas e Ceará nas ADI’s nº 7070 e 7078, que buscavam exigir o tributo após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, ou seja, a partir do dia 5 de janeiro de 2022.
O relator das ADI’s que discutem a cobrança do Difal, Ministro Alexandre de Moraes, negou a liminar requerida pelo SINDISEDER, considerando que a entidade não possuiria legitimidade ativa para propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Quanto a liminar requerida pela ABIMAQ, o Ministro considerou, em um juízo de cognição sumária, que não haveria fortes elementos que indicassem que a necessária observância à anterioridade anual em relação à cobrança do Difal, decorrente da edição da Lei Complementar nº 190/022. O fundamento empregado para foi que a LC 190/22 não se trataria de uma norma de Direito Tributário, mas sim de uma repartição de receitas.
A decisão demonstra uma probabilidade de o Ministro Alexandre de Moraes vir a se posicionar a favor da cobrança do Difal em 2022 quando do julgamento definitivo do tema.
Importa, entretanto, lembrar que, na ocasião do julgamento da ADI 5.469, em que se discutiu se as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 demandariam edição de lei complementar a regulamentar o tema, Alexandre de Moraes teve seu voto vencido, prevalecendo o entendimento da Corte no sentido de que a EC 87/2015 criou nova relação jurídico-tributária.
Assim, a posição ora adotada não chega a surpreender e não demonstra qualquer inclinação do STF em relação à controvérsia suscitada.
Cabe ainda lembrar que tanto a Procuradoria-Geral da República (“PGR”), representada por Augusto Aras, quanto a Advocacia Geral da União (“AGU”) posicionaram-se contrários à exigência do Difal ao longo do ano de 2022.
Nossa equipe tributária tem atuado em dezenas de ações sobre o tema em diversas unidades federadas. Ante a dificuldade imposta pelo art. 166 do Código Tributário Nacional (“CTN”)[1] de restituição de indébitos tributários relativos a tributos indiretos, bem como em decorrência das recentes decisões do STF modulando os efeitos de decisões tributárias favoráveis aos contribuintes, mantemos nossa orientação no sentido de que o tema seja questionado em juízo e, em caso de não obtenção de medida liminar, sejam os valores relativos ao Difal/22 depositados em juízo.
[1] Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Com a colaboração de Davi Matos.