Por Fábio Marques

O direito de superfície pode ser definido como sendo um direito real sobre coisa alheia que autoriza o terceiro não proprietário a construir ou plantar em terreno de outrem, por tempo determinado, ou ainda, o direito real de ter coisa própria de ter coisa própria incorporada em terreno alheio. O

O direito de superfície é uma exceção ao milenar princípio da acessão segundo o qual o dono do solo fica proprietário de tudo que nele adere, e não pode ser retirado sem fratura ou deterioração.

As principais características do direito de superfície são: (i) Permite temporariamente a quebra da unidade dominial entre solo e construção ou plantação; (ii) É temporário. Não se admite o direito de superfície perpétuo, constituindo-se fraude a lei a constituição do direito de superfície desta forma, ou de prazo tão longo que equivalha, em seus efeitos, à perpetuidade.

A temporalidade do direito de superfície, porém, não implica em limite temporal de exercício deste direito que pode ser ajustado pelas partes, mas o contrato não poderá ter termo incerto, indeterminado ou condição resolutiva.

As partes podem também constituir o que se denomina de superfície por Cisão, que é definida como sendo aquela em que o proprietário de imóvel onde já existam plantação ou construções fica com a nua propriedade, e concede a superfície ao superficiário.

A doutrina também vem admitindo a instituição de um duplo direito de superfície, o direito de superfície sobre a superfície, chamada de subrevelação, que é acessório ao primeiro direito de superfície.

O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão. Não é proibida a constituição de obra no subsolo, ela é apenas subordinada a um nexo de utilidade e funcionalidade com a obra erigida

A superfície pode ser constituída por escritura pública, levada a registro no cartório de registro de imóveis competente, por causa mortis, instituída em testamento, pela usucapião após a consumação do prazo de 10 ou 5 anos, e o superficiário poderá, também, usucapir o domínio pleno do imóvel – quando explicitar ao concedente não mais reconhecer a supremacia do seu direito à restituição da coisa e possuir o imóvel como seu.

As principais características do direito de superfície são: (i) Não se presume a gratuidade do negócio. Na omissão, o intérprete deverá levar em conta a natureza das obras, vulto dos investimentos, prazos do direito real sobre coisa alheia e indenização final das acessões; (ii) a remuneração é denominada solário (solarium) ou cânon superficiário. O pagamento pode ser antecipado, durante, o no fim do contrato.A remuneração não se confunde com o aluguel, que é direito pessoal. O imóvel locado está sujeito a retomada para uso próprio ou par reforma do prédio, além de eventual renovação compulsória; a transmissibilidade por ato inter vivos, onerosos ou gratuitos ou causa mortis.

Considera-se não escrita a cláusula de inalienabilidade da superfície, ainda que imposta em doação ou testamento.

È direito autônomo e não pessoal e, portanto, pode ser alienado, inclusive pode ser penhorado e levado à hasta pública.

O terceiro não proprietário denomina-se superficiário assumindo algumas obrigações previstas pela lei: (a) não dar ao imóvel destinação diversa daquela para a qual foi concedida e; (b) responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel

Direito de preferência: as partes têm direito de preferência recíproca na aquisição do direito de superfície ou de propriedade respectivamente, em havendo alienação onerosa.

Extinção: pelo advento do termo formal, transcorrido o prazo para o qual foi contratado; pela violação aos termos do contrato ou pela desapropriação.

Além do direito de superfície previsto pelo Código Civil há o direito de superfície previsto pelo Estatuto da cidade, lei 10.257. A doutrina debate sobre a eventual revogação da Lei pelo código civil, mas parece haver uma inclinação sobre a manutenção ao direito de superfície previsto pela Lei pelo critério de especialidade.

Há vários pontos em que a disciplina da superfície pelo estatuto da cidade é diversa da disciplina do código civil: primeiramente, no estatuto da cidades só há previsão para a superfície ocorrida em terreno urbano, além disto, o prazo naquela pode ser por tempo determinado ou indeterminado, e a criação, por ato entre vivos, depende de escritura pública com registro no cartório

O escopo do direito de superfície do estatuto da cidade é também mais abrangente porque pode atingir o solo, o subsolo ou o espaço aéreo.