18/01/2021
Por Guilherme Martins
Não é a primeira vez que o tema chega ao Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF). A questão da imunidade recíproca, previsão constitucional expressa no artigo 150, inciso VI, alínea “a”, já foi objeto de discussão em outras oportunidades. O ponto central da controvérsia está em definir o alcance da norma, isto é, se a aplicação da imunidade estaria adstrita ao ente púbico, ou poderia ser ampliada em favor de sociedades que prestam serviços predominantemente públicos, como é o caso das sociedades de economia mista.
O que se discute no caso em apreço é quanto ao reconhecimento da imunidade recíproca à Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado (CDHU). A Primeira Turma do STF chegou a afirmar, nos termos do julgamento do RE 1.274.295/SP, de 31 de agosto de 2020,
que a referida imunidade constitucional seria “extensível às empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos essenciais“.
Recentemente, os ministros do STF reconheceram, por unanimidade, a existência de repercussão geral da matéria. O Tema 1122, portanto, será agora enfrentado no mérito e poderá, em consequência, ter impacto significativo em vários outros casos julgados pela Suprema Corte.
Nota-se, a partir da análise jurisprudencial que, em algumas ocasiões, o STF houve por bem reconhecer a extensão da imunidade recíproca referente ao IPTU às sociedades que, embora apresentem natureza privada, prestam serviços essencialmente públicos. No entanto, é possível observar um dissenso jurisprudencial entre as Turmas do STF, visto que em casos idênticos, já foram proferidas decisões divergentes quanto ao mérito.[1]
Nesse contexto, já houve discussão se a existência de lucro bastaria para afastar a imunidade recíproca ou se, por outro lado, a análise estaria fundada na preponderância da exploração de serviço público, ainda que havendo lucro, tendo prevalecido essa segunda tese em alguns julgados.
Em outro momento, novo obstáculo foi imposto ao alcance da imunidade recíproca às empresas de capital privado. No Tema 508 de repercussão geral, o STF assentou que a participação de capital privado em sociedade de economia mista que vise lucro, seria óbice ao enquadramento na imunidade recíproca.
É de se notar que o tema enseja bastante debate e, por envolver elementos tão subjetivos, requer interpretação para que os critérios possam ser determinados, especificamente quanto à definição de essencialidade, bem como da caracterização de serviço público e privado.
[1] “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IMUNIDADE RECÍPROCA. ARTIGO 150, VI, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTENSÃO. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA NO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 1.274.295-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 18/9/2020) – grifo nosso
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE NÃO DESEMPENHA SERVIÇO PÚBLICO EM REGIME DE EXCLUSIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência do STF, para que seja assegurada a garantia prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal, não se exige somente que a empresa estatal preste serviço público essencial, mas também que o serviço seja prestado em regime de exclusividade. 2. In casu, a CDHU (Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo), por ser sociedade de economia mista dedicada à construção de habitações populares, não presta serviço público em caráter exclusivo, tendo em vista que programas de acesso à moradia de interesse social são abertos a diversas empreiteiras e agentes financeiros que atuam no segmento da construção civil. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.274.304-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 16/11/2020,) – grifo nosso