Por: Guilherme Martins e João Pedro Gimenes
No último dia 2 de fevereiro de 2023, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) retomou o julgamento de dois recursos extraordinários, com repercussão geral, o RE 955227 (Tema 885) e o RE 949297 (Tema 881), que discutem os limites da coisa julgada em matéria tributária. O STF formou maioria no sentido de que os efeitos de uma sentença definitiva (transitada em julgado) em matéria tributária de trato continuado perde seus efeitos quando há julgamento, posteriormente, em sentido contrário pelo STF.
Atualmente, considera-se como um dos temas mais relevantes em tramitação no Poder Judiciário. Destacamos que o impacto dessa discussão envolve e afeta contribuintes que já discutiram judicialmente o pagamento de tributos ou que possuam ação tributária em andamento.
No entanto, ainda não há consenso quanto à modulação dos efeitos a ser adotada nos casos. O julgamento prosseguirá na próxima quarta-feira, dia 08/02/2023, com a discussão sobre o marco temporal para a retomada da cobrança dos tributos, acerca da necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal e a fixação das teses de repercussão geral.
Os Recursos Extraordinários nº 949.297 e 955.227 discutem o interesse da União Federal em voltar a cobrar a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”) de duas empresas que, na década de 1990, obtiveram decisões que consideraram inconstitucional a lei que instituiu a CSLL, afastando, portanto, a cobrança da contribuição. O argumento da União é que desde 2007, com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 15, em que o STF declarou a constitucionalidade da lei que instituiu a CSLL, a cobrança poderia ser retomada.
Destacamos a diferença entre os dois recursos, enquanto o RE nº 955.227 (Tema nº 885), de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, discute a mudança de entendimento adotada em controle difuso de constitucionalidade, ou seja, em decisões individuais, que apenas produzem efeitos entre as partes (dentro de um determinado caso concreto), já o RE nº 949.297 (Tema nº 881), de relatoria do Min. Edson Fachin, debate a mudança de entendimento em decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, produzindo efeitos para todos – nesse cenário, a análise, portanto, independe de aplicação a um caso concreto.
No julgamento do Tema nº 885, o Min. Luís Roberto Barroso considerou que as decisões do STF adotadas em caráter individual antes do julgamento do tema da Repercussão Geral não impactam automaticamente a coisa julgada, mesmo em relações tributárias de fato sucessivo. Entretanto, decisões proferidas em ações diretas ou em sede de repercussão geral que alterem um entendimento sobre a cobrança de um tributo, desconstituem os efeitos temporais da coisa julgada em relações de trato contínuo, de modo que os entes federativos não precisem ajuizar uma ação rescisória.
Além disso, devem ser respeitados os princípios da irretroatividade, da anterioridade anual/nonagesimal, de acordo com a natureza do tributo. O relator decidiu por não modular os efeitos da decisão, considerando que um contribuinte que deixa de pagar um tributo em razão de uma decisão definitiva leva vantagem sobre os demais concorrentes. O voto foi acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes, André Mendonça, Alexandre de Moraes e Dias Toffoli.
Por sua vez, no julgamento do Tema nº 881, o relator Min. Edson Fachin, votou pelo provimento do recurso extraordinário da União Federal, para reformar o acórdão recorrido e propôs modular os efeitos temporais da decisão a ser proferida com o julgamento em comento para que sua eficácia passe a valer apenas para o futuro, a partir da publicação da ata de julgamento, considerando a segurança jurídica e para proteger contribuintes que não haviam recolhido tributos. Os ministros Luiz Fux e Nunes Marques acompanharam o entendimento.
Dessa maneira, o prosseguimento do julgamento, aparentemente será marcado pelas discussões quanto à modulação de efeitos dos julgamentos. Ainda irão votar a Min. Presidente Rosa Weber e o Min. Ricardo Lewandowski. A equipe tributária do Mazzucco & Mello Advogados se coloca à disposição para prestar demais esclarecimentos sobre o tema.
Com a colaboração de Davi Matos