Por Christian Fernandes Rosa e Beatriz Wehby – 07/04/2020
Desde que se reportou o crescimento de casos confirmados de infecção pelo COVID-19, os Governos de Estados como o de São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e diversos Municípios têm lançado mão de Decretos para estabelecer quarentena sanitária e assim determinar o fechamento de estabelecimentos empresariais de bens e serviços não essenciais. Como decorrência, há um prejuízo econômico para estas sociedades empresariais, cujas atividades comerciais foram restringidas ou obstadas pelas medidas tomadas pelo Poder Público.
Sob a perspectiva estritamente jurídica, coloca-se assim a discussão acerca da possibilidade de pedido de indenização em face dos danos decorrentes do cumprimento das restrições impostas. Estados e Municípios podem ser responsabilizados patrimonialmente por esse dano?
Inicialmente, deve-se avaliar a legalidade ou ilegalidade do ato praticado. Isto porque, caso fosse ilícito, contrário às leis ou à Constituição, qualquer dano proveniente seria claramente indenizável. Trata-se de regra geral do Direito: a responsabilização por ato ilegal danoso constitui a obrigação de indenizar aquele prejudicado, mitigando os efeitos indesejáveis do ato antijurídico e assim recompondo patrimônio afetado pela conduta indevida. Entretanto, ao que parece, os atos de restrição de atividades comerciais parecem lícitos.
De maneira geral, estão satisfeitos requisitos formais e materiais de validade e eficácia. Apenas para resumir, esses decretos são frutos do exercício de competências previamente estabelecidas no ordenamento jurídico, atribuídas a Governadores e Prefeitos. Foram devidamente motivados e atendem notória necessidade de saúde coletiva – e, assim, atendem ao interesse público. Os atos foram publicados pelos meios oficiais e são capazes de gerar efeitos vinculantes a todos os seus destinatários.
Assim é que, muito embora lícitos, em conformidade com o Direito, são atos públicos que geram prejuízo econômico direto a um grande continente de pessoas, físicas e jurídicas, no exercício de suas atividades empresariais. Caberia indenização?
Para enfrentar o tema, importa recorrer ao parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição da República, que consagra a responsabilidade objetiva do Estado, regime em que não é preciso demonstrar culpa (negligência ou imprudência) ou dolo (intenção) para que o ente público responda pelos efeitos de sua conduta. Segundo a norma constitucional, constatada o dano, de um lado, da conduta (ativa ou omissiva) lesiva, de outro, e o nexo de causalidade entre ambos, surge a possibilidade de responsabilização. No presente caso, a conduta ativa dos Decretos Estaduais e Municipais diretamente obstaram a continuidade regular dos negócios e, assim, implicaram prejuízo econômico. A epidemia, causa de força maior, fundamentou os atos públicos restritivos, mas não foi essa circunstância que diretamente impediu o funcionamento dos estabelecimentos empresariais. O nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ente público parece bem preservado.
Entretanto, no plano da responsabilidade da Administração Pública por atos lícitos, não é todo e qualquer fato danoso que gera o dever de reparação. Nem todo dano sofrido é indenizável. Apenas os danos anormais e especiais são passíveis de reparação.
A análise, portanto, deve ser feita no campo da razoabilidade e isonomia. Na dimensão da razoabilidade, é preciso avaliar se o dano é uma frustração corriqueira, esperada, inerente aos próprios riscos que o empresário entendeu por bem correr na busca pelo lucro. E que nesse sentido o ato público é mera circunstância que corporifica evento (não só lícito, mas) normal, ordinário. Neste aspecto, salvo melhor juízo, o presente caso manifesta gravame econômico de todo inesperado, nada trivial, apontando para a satisfação desse requisito para a obrigação de indenizar – a anormalidade do evento danoso.
Ainda haveria que se superar o requisito cumulativo, da especialidade do dano. E reiteramos que é notório que o Poder Público estabeleceu as restrições tendo como finalidade precípua o interesse público. Mas, para atendê-lo, em benefício de toda a coletividade, fato é que a medida se tornou especialmente mais onerosa para algumas pessoas. E nesse sentido, a partir de análise que tenha por lastro o princípio da isonomia, é possível que, em muitos casos, configure-se dano especial, passível de indenização.
É evidente que há que se avaliar concretamente cada caso, para analisar em que medida o ato – que apesar de beneficiar a todos – onera de maneira anormal e excepcional uma pessoa ou categoria específica, traçando fundamentos para eventual pedido de indenização.
Note-se que a possibilidade desta indenização, ao lado da necessidade de preservação das empresas e seu valor social, fundamenta iniciativas que já vem sendo tomadas por diversos entes políticos no sentido de desonerar tributos sobre suas atividades, ou postergar seu recolhimento, ou ainda disponibilizar linhas de crédito subsidiado. A importância e legitimidade dessas medidas fica ainda mais reforçada diante destas considerações.
O tema é complexo e desafiador e certamente virá a demandar dos Tribunais esforço no sentido de preservar o direito subjetivo, individual, ao mesmo tempo em que se ocupa de viabilizar o legítimo exercício de poderes públicos fundamentais para a vida em coletividade.