Por Mariana Martins e Marcelo Blecher – 01/06/2020
Na última quinta-feira, 28/05, o Plenário do STF finalizou o julgamento virtual do RE 603.136 e por 8 votos a 2 julgou como constitucional a incidência de ISS sobre os contratos de franquia (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003). No caso em tela, uma empresa de comércio de alimentos que firmou contrato de franquia empresarial com uma rede de fast food, que inclui cessão de uso de marca, treinamento de funcionários, aquisição de matéria prima e etc., interpôs Recurso Extraordinário ao STF contra Acórdão proferido no âmbito do TJRJ em 2009, que havia concluído pela constitucionalidade da cobrança.
Em resumo, de acordo com o entendimento exteriorizado pelo Relator, Min. Gilmar Mendes, os contratos de franquia não se revestem de um modelo convencional e podem ser rotulado como ecléticos porque resultam da combinação de várias outras modalidades de pacto, como, por exemplo, cessão de direitos, licenciamento de marca, treinamentos, assistência técnica, dentre outras modalidades de serviços, sendo cabível, portanto, a incidência do ISS sobre as receitas oriundas de tais contratos.
De acordo com o Ministro Relator, no caso sob análise não haveria razão para se afastar a incidência do ISS, sendo cabível a aplicação do mesmo raciocínio empregado pelo Min. Eros Grau, quando do julgamento do RE 592.905, em que se discutia a tributação da operação de leasing financeiro, o qual fora reiterado pelo Min. Luiz Fux no julgamento do RE 651.703, em que se discutia a possibilidade de tributação das atividades realizadas pelas operadoras de planos de saúde. O Relator, ainda, se utilizou da tese adotada por ele mesmo, em 2010, quando do julgamento do RE 626.706 (Tema 212), que se referia à incidência do ISS sobre a locação de filmes cinematográficos, cartuchos para videogames e semelhantes.
Assim, em se tratando de escopo contratual que abrange atividades mistas, enfatizou que é praxe o STF entender pela tributação pelo ISS, pois no caso das franquias não há distinção clara entre o que seria obrigação de dar e de fazer. Além disso, Gilmar Mendes destacou que o referido imposto deve incidir tanto sobre serviços classificados como atividade meio, como sobre aqueles classificados como atividade fim, sob pena de criar-se um “limbo” que poderia despertar a criatividade dos contribuintes no sentido de subverter o cumprimento das obrigações elencadas no contrato de modo a afastar a carga fiscal mais gravosa.
Por outro lado, os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que votaram pela inconstitucionalidade da cobrança adotaram o entendimento que “descabe tomar a parte pelo todo: a franquia versa sobre a disponibilização de certa marca ou patente – a saber, a cessão de direito de uso de modelo de negócio -, e não a prestação, em si, de serviço, revelando-se este, caso existente, mero acessório ao cerne do contrato”. Essa interpretação, inclusive, já havia sido utilizada pelo Órgão Especial do TJSP, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 0015571-31.2011.8.26.0000, em 2011, situação em que foi fixada a tese, no âmbito do Estado de São Paulo, de que a natureza híbrida e complexa do contrato de franquia, que não envolveria, em sua essência, pura obrigação de fazer, mas variadas relações jurídicas entre franqueador e franqueado que não possibilitaria a tributação pelo ISS.
Na prática, trata-se de uma derrota relevante para o setor de franchising, que em meio à crise econômica decorrente da pandemia do COVID-19, será impactado por essa decisão proferida em sede de Repercussão Geral pelo STF, que a partir de então norteará a jurisprudência dos Tribunais de Justiça e possibilitará aos municípios a cobrança do ISS sobre os valores decorrentes de contratos de franquia.
Por fim, importante salientar que a Associação Brasileira de Franchising (“ABF”) já distribuiu uma nota aos seus associados informando que irá opor embargos de declaração em face do Acórdão proferido pelo Plenário do STF, com objetivo de apontar alguns equívocos cometidos no julgamento e, alternativamente, propor a modulação dos efeitos da decisão para que o tributo municipal não seja cobrado de forma retroativa.
Nossa equipe tributária permanecerá acompanhando os desdobramentos do julgamento do RE 603.136 e se coloca à disposição para quaisquer esclarecimentos sobre o tema.