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Por Leonardo Neri e e Fabiana Porta

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429/1992), regulamenta o artigo 37, §4º da Constituição Federal e dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos em caso de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, classificando os atos de improbidade. Ademais, referida norma, para ser aplicada, exige a comprovação de dolo ou culpa (responsabilidade civil subjetiva), elementos essenciais para responsabilizar qualquer agente público associado ou não com particular.

Em 2013, entrou em vigor a Lei 12.846 (Lei Anticorrupção) que prevê a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas privadas no trato com entidades e pessoas da administração pública. A lei inclui o conceito de responsabilidade objetiva, ou seja, independentemente da culpa da empresa que corrompe um agente público.

Em que pese a similaridade – tanto da Lei de Improbidade quanto da Lei Anticorrupção no que diz respeito à relação entre pessoas privadas e a administração pública – a Lei Anticorrupção prevê a possibilidade de solução consensual do ilícito por meio de acordos de leniência – artigo 16 e seguintes. No entanto, trata-se de norma abstrata, pois a revogação dos dispositivos pelo encerramento da vigência da Medida Provisória 703, em 2016, deixou uma lacuna legislativa sobre  a regulamentação das condições para celebração de acordos entre empresas privadas e o Poder Público não existem mais.

Por isso, a fim de padronizar os procedimentos para celebração de acordos de leniência, tanto no que diz respeito à Lei de Improbidade Administrativa quanto na Lei Anticorrupção, o Ministério Público Federal expediu a Orientação nº 10, que estabelece os procedimentos e diretrizes a serem observados na celebração de acordos extrajudiciais ou acordos de leniência judiciais.

Referida Orientação tem por finalidade resguardar a segurança jurídica dos acordos celebrados pelo Procurador Federal, porém, como não possui qualquer obrigatoriedade, não podemos concordar com a solução infralegal, pois a empresa privada sempre estará sujeita a discricionariedade do membro do Ministério Público Federal, o que poderá prejudicar o interesse público envolvido.

Ademais, as Orientações, por não possuírem caráter legal e o procedimento de criação respeitar aos interesses de instituição de persecução penal, verifica-se que não preenchem a lacuna legal com a devida eficácia, legalidade e impessoalidade, como faria qualquer outra norma de nosso ordenamento jurídico.

Deve-se salientar que o Ministério Público, não possuí competência legislativa, portanto a Orientação possui o resultado de insegurança jurídica nas celebrações de acordos.

Por essa razão, a pessoa física ou jurídica que tenha interesse na celebração de acordo de leniência com o Ministério Público Federal deve ser aconselhada por advogado, para evitar as brechas e as incertezas do procedimento legal.