Por Fábio Marques

Esteve em consulta pública recente o texto do Decreto que regulamenta a instituição de cláusulas arbitrais para resolução de conflitos em que a Administração Direta e suas autarquias sejam parte.

A possibilidade de instituição de cláusula arbitral em contratos envolvendo a administração direta e indireta veio com a alteração legislativa introduzida pela Lei 13.129/15 que alterou a lei 9.307/96 – lei da arbitragem – mediante a introdução do parágrafos primeiro e segundo do artigo 1º , além da disposição introduzida pelo §3º do artigo 2º da Lei de Arbitragem, este ultimo restringindo a arbitragem à questões de direito e o respeito ao princípio da publicidade.

Convém lembrar, contudo, que não obstante a previsão expressa contida na Lei 13.129/15, a utilização da arbitragem pela Administração Pública já possuía previsão em diplomas legais específicos, como nas leis 8.987/953, 9.478/97, 10.233/01 e 11.079/04, que regulamentam o regime de concessão e permissões, bem como a licitação e contratação de parceria público-privada pela Administração.

O Decreto do Estado de São Paulo regulamentando o uso da arbitragem pela administração pública direta e suas autarquias no Estado de São Paulo, estipula, primeiramente, que a o processo de arbitragem será preferencialmente “institucional”, vale dizer, serão nomeadas as Câmaras Arbitrais existentes institucionalmente, evitando-se, desta forma a nomeação ad hoc, o que, contudo, poderá ocorrer em casos específicos desde que o nomeado atenda o critério de notória especialização.

O objeto da arbitragem deverá se referir a direitos disponíveis, isto é, direitos que o Estado pode dispor, usualmente identificados com direitos estabelecidos em relações contratuais em que o Estado age como se fosse um ente privado, mas, em razão do regime de direito público esta relação é regulada por normas de direito público.

A Lei exige que nos contratos de concessão comum, parcerias público-privadas e instrumentos obrigacionais com valor superior a R$ 100.000.000,00, a cláusula compromissória demonstre a vantagem da escolha do método da arbitragem em relação aos métodos usuais de resolução de conflito, isto é, da utilização do poder judiciário.

A utilização da arbitragem por meio de uma das Câmaras de Arbitragem institucionais e que tem reputação na eleição de seus árbitros é uma vantagem para as partes em contrato, pois poderão resolver o conflito por meio de arbitragem de forma mais rápida e eficaz, garantindo a plena aplicação do princípio da eficiência, tal qual previsto pelo artigo 37 da Constituição Federal.

As cláusulas compromissórias que estipularem convenções de arbitragem deverão conter os seguintes requisitos:

I – a capital do Estado de São Paulo como a sede da arbitragem;

II – a escolha das leis da República Federativa do Brasil, vedado o julgamento por equidade;

III – a adoção da língua portuguesa como o idioma aplicável à arbitragem;

IV – a eleição do juízo da comarca sede da arbitragem como competente para o processamento e julgamento das demandas correlatas ou cautelares, quando cabível;

V – o adiantamento das despesas pelo requerente da arbitragem;

VI – a composição do Tribunal Arbitral por três membros, indicados de acordo com o regulamento da câmara arbitral escolhida, podendo ser escolhido árbitro único em causas de menor valor, mediante critérios estabelecidos pela Procuradoria Geral do Estado, ou por acordo entre as partes.

A vedação do julgamento por equidade tem relação ao regime jurídico de direito público a que se submete a administração pública, que obrigatoriamente está limitada ao princípio da legalidade.

A doutrina se refere a equidade conforme a preposição que antecede o nome: (a) Decisão com equidade: é toda decisão que pretende estar de acordo com o direito, direito enquanto ideal supremo de justiça; (b) Decisão por equidade: tem por base a consciência e percepção de justiça do julgador, que não precisa estar preso a regras de direito positivo e métodos preestabelecidos de interpretação; (c) Decisão utilizando a equidade como meio supletivo de integração e interpretação de normas: neste caso a decisão é proferida no sentido de encontrar o equilíbrio entre norma, fato e valor (aplicação do direito ao caso concreto), nas situações em que há contradição entre a norma legal e a realidade, gerando uma lacuna.

No caso, a proibição de refere à decisão por equidade, pois a administração pública está umbilicalmente ligada ao principio da legalidade, como se diz, enquanto ao particular o limite é a lei, ao ente da administração pública só pode fazer o que está previsto na lei, e, assim, não se admite um julgamento sobre questão contratual, interpretação contratual que não tivesse um julgamento a  partir da interpretação dos textos legais.

Há, ademais, em relação aos contratos públicos a sua ligação á licitação que lhe precede e que vincula o vencedor e a administração pública, e a admissão de clausula compromissória que utilizasse do julgamento por equidade poderia servir de burla ao principio da isonomia, protegido pela licitação de contratos públicos. 1ª) Decisão com equidade: é toda decisão que pretende estar de acordo com o direito, direito enquanto ideal supremo de justiça;

Outro aspecto importante refere-se à publicidade obrigatória nos procedimentos de arbitragem que envolverem a administração pública, por expressa exigência da Constituição Federal que consagrou o principio da publicidade dos atos da administração pública, pois usualmente os procedimentos arbitrais correm sob sigilo.

De uma forma geral, os chamados procedimentos de resolução alternativa de conflitos, entre eles a arbitragem, são procedimentos que oferecem às parte em conflito uma forma de solução mais rápida e eficiente, e, por esta razão atende melhor aos interesses das partes envolvidas, sobretudo se o a Administração Pública direta estiver em um dos polos.

A adoção de arbitragem nestes casos evita a busca pela solução perante o congestionado Poder Judiciário e, além disto, possibilita o julgamento de determinadas questões por técnicos com conhecimento específico do contrato e da área afetada, bem com de direito público, permitindo alcançar a eficiência administrativa e econômica do contrato.