Por Patrícia Vargas Fabris

Foi disponibilizado  dia 26/06/2018 decisão do Tribunal do Estado de São Paulo que reconheceu a afastabilidade do ICMS nas operações com software por transferência eletrônica. 

O SEPROSP – Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo  foi o pioneiro em pleitear ao TJSP a suspensão da exigibilidade dos valores relativos ao ICMS incidente sobre as operações com software realizadas por transferência eletrônica de dados,considerando que ao adquir software por transferência eletrônica não há suporte físico,  uma vez que o software não se trata de um bem tangível mas da compra de uma licença de uso. 

A briga deu azo a partir da publicação do  Convênio ICMS nº 106/17, o qual trata da incidência do ICMS nas operações de bens e mercadorias comercializadas através de transferência eletrônica de dados, sobre o valor da operação. O que representaria ilegalidade tributária e bitributação. 

A ilegalidade tributária foi ofendida tendo em vista que o Decreto do estado Paulista no 63.099/17 instituiu nova hipótese de incidência do ICMS sendo que  tão somente à Lei complementar  cabe criar hipótese de incidência, base de cálculo, fato gerador. 

A bitributação se configura na medida que as operações de software, inclusive via download/streaming são tributados pela municipalidade através do ISS. 

Assim, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgou em 26/06/2018, em sede de agravo de instrumento e concedeu a suspensão da exigibilidade do ICMS no tocante a incidência sobre as operações de software realizadas por meio de transferências de dados.