Por Christian Fernandes Rosa e Beatriz Wehby – 21/05/2020

No início de maio, a Presidência da República publicou a Medida Provisória n. 961/2020, que autoriza pagamentos antecipados nas licitações e nos contratos públicos e majora os valores em que é possível adotar a dispensa de licitação. Além disso, faz referência ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas (“RDC”), ampliando as hipóteses de uso deste regime, durante o estado de calamidade.

O RDC surgiu por advento da Lei nº 12.462/2011, diante da necessidade dos investimentos para sediar a Copa do Mundo e os Jogos Olímpicos de 2014 e 2016, respectivamente. À época, o curto prazo de que os entes públicos dispunham para aprimorar a infraestrutura necessária para sediar ambos os eventos, demandou um novo regime de contratações entre o setor público e a iniciativa privada. Com escopo inicial bastante restrito, apenas para obras e serviços ligados aos jogos, o regime é tido como diferenciado, pois não precisava seguir os ditames da Lei n. 8.666/93, esta sim norma geral de licitações e contratações públicas, que se aplica a todos os contratos celebrados entre agentes privados e quaisquer entes políticos brasileiros, em âmbito nacional.

A Medida Provisória n. 961 amplia a aplicação do Regime Diferenciado de Contratações para quaisquer objetos, de tal modo que o ente da Administração Pública envolvido poderá fazer uso do RDC para além daquelas hipóteses previstas anteriormente. A Lei n. 12.462/2011, do RDC, que tinha inicialmente o objeto vinculado aos certames necessários à realização das Olimpíadas e da Copa do Mundo, chegou a ter seu objeto ampliado em 2012 para as obras do PAC e para obras e serviços do SUS. Obras relacionadas à segurança pública foram admitidas sob o regime em 2015. E contempladas contratações em órgãos ligados à ciência e tecnologia em 2016.

Agora, está autorizado o uso do regime diferenciado para obras, serviços, compras, alienações e locações de qualquer natureza.

A ressalva, entretanto, é que as inovações apresentadas serão admitidas apenas durante o estado de calamidade pública, período este em que a capacidade de ação dos municípios e estados fica comprometida, de modo que o Governo Federal se vê obrigado a determinar medidas de apoio.

No que concerne à dispensa de licitação, a Lei n. 8.666 de 1993 dispõe nos incisos I e II do artigo 24 quais as hipóteses possíveis. A MP n. 961 eleva os limites previstos tanto para obras e serviços de engenharia de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) quanto para serviços e compras de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Nesse aspecto, é importante ressaltar que, ainda que a licitação seja dispensável, tais contratações devem ser devidamente motivadas, isto é, precedidas de pesquisa de mercado e com as devidas justificativas – a Administração Pública de ser transparente nas suas decisões.

A Medida Provisória também traz alterações significativas sobre a possibilidade de pagamento antecipado nas licitações e nos contratos públicos ao fazer previsão de duas hipóteses para sua ocorrência. Na primeira delas, o pagamento antecipado deve representar uma condição indispensável para obter determinado bem ou assegurar a prestação do serviço. Na segunda, o pagamento deve proporcionar a economia de recursos para administração.

Como se sabe, a antecipação de pagamentos em contratos públicos era vedada, salvo, excepcionalmente e segundo requisitos próprios, nos contratos de parceria público-privada. Mas é evidente que o Poder Público imprime em possíveis fornecedores uma alta percepção de riscos quanto ao atraso ou não cumprimento de suas obrigações de pagamento. Assim considerando, em um momento de incertezas, contratar com a Administração Pública pode incrementar essa avaliação de riscos, elevando os preços. A MP promove, desta forma, um estímulo às contratações com os entes públicos, tento em vista o baixo fluxo de caixa das empresas.

A única ressalva feita pela MP é a vedação ao pagamento antecipado, pela Administração, em hipótese de prestação de serviços em que haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

Se decidir pela aplicação dessa vantagem, motivadamente, a antecipação de pagamento deve estar explicitada no edital ou em um instrumento formal de adjudicação direta, assim como exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto.

Além disso, para que o risco de inadimplemento contratual do parceiro privado seja reduzido, a Administração pode se valer da comprovação da execução ou da etapa inicial do objeto pela iniciativa privada contratada, para antecipação do valor remanescente, bem como da prestação de garantia de até 30% do valor do objeto.

A equipe de Direito Público & Compliance do Mazzucco & Mello Advogados tem grande experiência em contratações público-privadas e está à disposição para quaisquer esclarecimentos a respeito das novas medidas.