Por: Leonardo Neri
A nova lei de licitações incluiu dentre seus dispositivos, artigo que dispõe expressamente sobre o pagamento antecipado de valores decorrentes de contratações públicas. O entendimento sobre a excepcionalidade do pagamento antecipado já era reconhecido pelos tribunais e pela doutrina: “Contratações com indícios de irregularidades: 4 – Pagamento antecipado. No âmbito dos contratos administrativos, é defeso realizar pagamentos anteriores à prestação dos serviços sem que tal procedimento seja tecnicamente justificável e que esteja previsto no instrumento convocatório, nos termos do art. 38 do Decreto n.o 93.872/86, c/c os arts. 62 e 63 da Lei n.o 4.320/64 e art. 65, II, “c”, da Lei n.o 8.666/93. Com base nesse entendimento, o relator entendeu presente irregularidade suscitada na gestão da SPRF/GO a respeito de pagamentos antecipados em contrato de prestação de serviços de vigilância armada. Foi apurado que apenas três pagamentos mensais se deram de forma antecipada em dois, quatro e seis dias em relação ao prazo final de prestação dos correspondentes serviços, razão por que o relator propôs tão somente a expedição de determinação ao órgão, de modo a evitar tais práticas, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão n.º 589/2010-1ª Câmara, TC-032.806/2008-3, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 09.02.2010.”
Assim, a lei 14.133/2021 passou a prever que não será permitido a realização de pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços, ou seja, o pagamento pela contratação de bens e/ou serviços apenas será feita pela Administração Pública após a a entrega do bem ou execução do serviço.
No entanto, a lei admite a antecipação do pagamento desde que propicie à Administração Pública sensível economia de recursos ou represente condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta. Nos casos de excepcionalidade, o órgão público deverá justificar sua decisão, prevendo tal hipótese no instrumento de convocação para contratação direta ou no edital de licitação.
Como segurança da entrega dos bens ou da prestação de serviço, a lei prevê como condição para o pagamento antecipado, que a Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional e, caso o objeto não seja executado no prazo estabelecido em contrato, o valor antecipado deverá ser devolvido.
Deste modo, a Medida Provisória 1.047 de 2021, que dispõe sobre medidas excepcionais para a aquisição de bens e a contratação de serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da pandemia da Covid-19, além de dispensar a licitação e realizar licitação na modalidade pregão, eletrônico ou presencial, com prazos reduzidos, prevê, também, a hipótese existência de cláusula contratual que estabeleça o pagamento antecipado dos bens adquiridos em regime excepcional.
Insta salientar que a determinação prevista em Medida Provisória tem aplicação apenas e tão somente no caso de licitação ou contratação destinados ao enfrentamento da pandemia.
E em que pese os riscos, como o não recebimento do objeto ou o recebimento com inadequações que impossibilitem seu uso, advindos dessa modalidade de aquisição de bens ou serviços, a utilização desse procedimento pela Administração Pública deve ser antecedida de uma análise cautelosa, principalmente quando o pagamento antecipado não for compreendido por garantias, uma vez que sua exigência não é obrigatória.