Por Mariana Martins e Marcelo Blecher
No último dia 18 de dezembro, o Plenário do STF, por 7 votos a 3, decidiu que o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 (crime contra a ordem tributária).
Em termos práticos, o que se altera com referida decisão é a forma como a irregularidade é tratada pelas autoridades. Até o STF adotar esse entendimento, o contribuinte que deixasse de realizar o recolhimento do ICMS declarado poderia sofrer, tão somente, um processo de cobrança judicial.
Importante destacar que, de acordo com o entendimento adotado pelo Relator Min. Roberto Barroso, “não é quem deixou de pagar o ICMS eventualmente num momento de dificuldade, ou pulou um mês, dois meses, até três meses. É o devedor contumaz, o que não paga quase como uma estratégia empresarial, que lhe dá uma vantagem competitiva que permite que ele venda mais barato do que os outros, induzindo os outros à mesma estratégia criminosa”.
Com base nesse precedente, o contribuinte que for enquadrado como “devedor contumaz” – isto é, que de forma habitual declara e deixa de recolher o ICMS ‑ poderá ser processado criminalmente por não recolher o ICMS declarado, o que acaba por criar um cenário de insegurança jurídica e dá margem para incertezas sobre em que condições, de fato, poderá ser instaurado um processo criminal na hipótese do contribuinte deixar de recolher o ICMS devido.
Muito embora o recurso em tela trate de um caso específico e não tenha sido julgado na sistemática da repercussão geral, o que vincularia os demais órgãos do Poder Judiciário a adotar esse mesmo entendimento, é certo que trata-se de um marco importante na jurisprudência, que poderá ‑ e deverá ‑ influenciar indiretamente o entendimento que vem sendo adotado pelos demais Tribunais sobre a matéria.
A equipe tributária de Mazzucco & Mello Advogados está à disposição para quaisquer esclarecimentos sobre o tema.