Por Christian Fernandes Rosa e Beatriz Wehby – 28/05/2020

Em concordância com as medidas legislativas que têm sido adotadas no contexto da pandemia de coronavírus (Covid-19), foi aprovado no Senado o Projeto de Lei nº 1.179/2020, que pretende instituir normas de caráter emergencial e transitórias para relações jurídicas de Direito Privado.

Em que pese destinar-se ao regramento das relações privadas no contexto da emergência sanitária, certo é que acaba por alterar também normas tipicamente associadas ao Direito Público, em especial no campo do Direito Econômico, relacionadas ao sistema antitruste.

Nessa seara, destacamos que o PL pretende suspender a aplicação de algumas normas inscritas nos incisos XV e XVII, ambos do §3º, do artigo 36, e o inciso IV do artigo 90, todos da Lei nº 12.529/2011, enquanto perdurar o estado de calamidade pública, reconhecido por ato do Congresso Nacional.

Lembre-se que a Lei nº 12.529 reestruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre as condutas qualificadas como infração à ordem econômica. De acordo com o artigo 36 da Lei de Defesa da Concorrência:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; e IV – exercer de forma abusiva posição dominante. […] § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: […] XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; […] XVII – cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

A ilegalidade destas condutas ficará suspensa pelo artigo 14 do PL nº 1179/2020 caso o projeto seja convertido em lei. Também será sustada a obrigação de submissão ao CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) daqueles atos de celebração de contrato associativo, consórcio ou joint venture por duas ou mais empresas (atividade empresarial caracterizada como ato de concentração que não poderia ser realizado sem análise prévia da autarquia).

Diante das especiais circunstâncias dos mercados nacionais, entendeu por bem o legislador deixar de qualificar como ilícita a prática de preços abaixo do custo, em geral apontado como predatório e, nesta condição, ofensivo a um ambiente concorrencial. Nesse mesmo sentido, com o objetivo de viabilizar o engajamento de empresas com o enfrentamento da emergência sanitária e crise socioeconômica, a Lei de Defesa da Concorrência deixará de vedar a venda de mercadorias ou prestação de serviços abaixo do seu custo. Igualmente, reconhecendo que ao setor privado cabe um esforço no sentido de contribuir com o isolamento social, na medida do quanto necessário e desejável pelos critérios técnico-científicos amplamente divulgados. Assim, entendeu-se sustar a qualificação da interrupção das atividades empresariais como potencial ilícito anticoncorrencial.

De toda forma, deve-se considerar que a suspensão dada – se aprovada – não afasta a possibilidade de análise posterior deste ato de concentração nem mesmo a apuração de qualquer infração à ordem econômica de fato, caso fique configurado exercício indevido de poder de mercado por parte dos agentes econômicos.

A equipe de Direito Público & Compliance do Mazzucco & Mello Advogados tem grande experiência Direito Concorrencial e está à disposição para quaisquer esclarecimentos a respeito das novas medidas.