Por: Guilherme Martins

O Governo do Estado de São Paulo alterou esta semana as regras para recolhimento de ICMS no mercado livre de energia, ambiente que permite que fornecedores e consumidores negociem energia elétrica livremente e estabeleçam as condições de contratação de forma muito mais flexível do que ocorre no mercado tradicional.

Com a publicação do Decreto nº 65.823/2021, foi introduzido o art. 425-B[1] no RICMS/SP, conferindo ao fornecedor, se este estiver situado em território paulista, a obrigatoriedade pelo recolhimento de ICMS em operações com energia contratada em ambiente livre. Na hipótese de o fornecedor estar situado em outro estado da federação, tal responsabilidade é transferida ao destinatário (adquirente).

A alteração legislativa ocorreu após o Supremo Tribunal Federal declarar serem inconstitucionais os dispositivos inseridos anteriormente no RICMS/SP (art. 425, I, b e §§ 2º e 3º), que atribuíam à distribuidora de energia elétrica a responsabilidade pelo recolhimento de ICMS-ST devido em operações com destinatários que, utilizassem a rede de distribuição, para a aquisição de energia no ambiente de contratação livre.

A decisão do STF no julgamento da ADI nº 4.281 foi proferida em 13 de outubro de 2020, e teve como principal fundamento a ausência de previsão legal para a atribuição de responsabilidade conforme pretendia a legislação paulista.

Por sua vez, as alterações promovidas na legislação paulista em adequação ao entendimento do Supremo entram em vigor a partir de 1º de setembro de 2021. Além das atribuições de responsabilidade já mencionadas, a redação do art. 425-B, em seu § 5º, prevê a possibilidade de edição de Regime Especial para diferimento do pagamento do imposto devido até o momento de entrada da energia elétrica no estabelecimento destinatário paulista.

Importante mencionar que, nas saídas de energia resultantes de contratos de fornecimento firmados no ambiente de contratação regulada (art. 425, I do RICMS/SP)[2], permanece a responsabilidade das distribuidoras de energia elétrica pelo recolhimento do ICMS. Também fica por conta da distribuidora, o recolhimento do ICMS devido pelos encargos de conexão e uso, relacionado às operações realizadas no ambiente de contratação livre, quando o consumidor final estiver diretamente conectado à sua rede de distribuição (art. 10, VI do Anexo XVIII do RICMS/SP).

[1] Art. 425-B. Na hipótese de o consumidor paulista, conectado à rede de distribuição ou transmissão, ter adquirido energia elétrica no ambiente de contratação livre, a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica fica atribuída:

I – ao alienante da energia elétrica situado no Estado de São Paulo;

II – ao destinatário da energia elétrica, quando o alienante estiver situado em outro Estado.

[2] Artigo 425 – A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a sua importação ou produção, fica atribuída:

I – a empresa distribuidora, responsável pela operação de rede de distribuição no Estado de São Paulo, que praticar operação relativa à circulação de energia elétrica, objeto de saída por ela promovida, destinando-a diretamente a estabelecimento ou domicílio situado no território paulista para nele ser consumida pelo respectivo destinatário, quando este, na condição de consumidor, estiver conectado a linha de distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada (…)