Por Guilherme Martins e Marcelo Blecher
Em sessão realizada na última quarta-feira, 04, o Plenário do STF formou maioria para afastar a cobrança do ICMS nas operações com licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, no julgamento conjunto das ADIs 1945 e 5659.
Até o momento, cinco Ministros já se manifestaram favoráveis ao voto do Min. Dias Toffoli ‑ Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio ‑ que adota o entendimento de que os softwares são disponibilizados pela internet, sem cessão definitiva para o consumidor e sem mudança de titularidade do bem, razão pela qual devem ser tributados pelo ISS e não pelo ICMS.
Em seu voto, o Min. Dias Toffoli afirmou que o simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação – afastando a incidência do ICMS ‑ e defendeu a tese de que a interpretação do texto constitucional não pode ficar alheia a essas novas realidades. Segundo Toffoli, o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, padronizado ou por encomenda, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar federal 116/2003 como tributável pelo ISS, independentemente de a transferência do direito de uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem.
O Ministro Gilmar Mendes discordou parcialmente do entendimento adotado pelo Min. Dias Toffoli e defendeu a incidência do ISS sobre softwares desenvolvidos de forma personalizada e do ICMS nas operações envolvendo software padronizados e comercializados em escala industrial. Já os Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia votaram a favor da incidência do ICMS em tais operações, ao adotarem o entendimento de que os programas de computador são mercadorias, ainda que a circulação aconteça de forma digital e virtual.
O presidente da Corte, Min. Luiz Fux, pediu vista e o julgamento das ADIs deverá ser retomado na próxima semana, já com a presença de Kassio Nunes Marques, que tomou posse como novo Ministro do STF em sessão realizada nesta quinta-feira, 05.
Por fim, importante salientar que o Min. Dias Toffoli sugeriu a modulação dos efeitos da decisão a partir da data da sessão em que se concluir o julgamento do mérito. Votaram da mesma forma os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. O Min. Marco Aurélio se posicionou de forma contrária à modulação dos efeitos.
Sobre a modulação dos efeitos da decisão, cabe a observação de que o instituto vem sendo utilizado de forma mais recorrente em matéria tributária nos últimos anos – ainda que se sejam questionáveis os atendimentos a seu quesitos -, o que reforça a importância de os contribuintes se anteciparem às discussões tributárias com plausibilidade jurídica e pertinência econômica relevantes, a fim de ver assegurados seus direitos frente aos não raros excessos praticados pelos fiscos.
Nossa equipe tributária está atenta aos possíveis desdobramentos desse julgamento e permanece à disposição para esclarecimento de quaisquer dúvidas com relação ao assunto.