Por Mariana Martins
Recentes decisões judiciais proferidas após a edição da Solução de Consulta Interna COSIT 13, de 18 de outubro de 2018 indicam ganho de causa aos contribuintes no sentido da exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS/COFINS, em detrimento do imposto efetivamente recolhido em favor da Fazenda Pública Estadual, conforme a Receita Federal pretendeu institucionalizar por meio da referida Solução de Consulta Interna.
As decisões mais recentes, proferidas pelo TRF4, muito embora ainda isoladas de certa maneira, refletem o ânimo do judiciário em acatar o entendimento da maioria dos contribuintes (e o do próprio STF no julgamento do RE 574.706/PR), evitando assim a geração de um novo contencioso e a redução dos créditos a serem compensados administrativamente após o trânsito em julgado das ações ajuizadas em todo o país para a discussão do tema.
Reproduzimos a seguir alguns excertos das mencionadas decisões:
“TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF – redação original) ou a receita (art. 195, I,”b” – redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos.”
(TRF4 5018316-80.2017.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 28/11/2018)
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF (RE 574.706). LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. RETRATAÇÃO. 1. Nos termos do enunciado do Tema 69 – STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. n.º 5051557-64.2015.404.0000).
(TRF4, AC 2007.71.00.041899-6, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, DJe 30/11/2018)
“(…)
Quanto ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, há relativa celeuma acerca de qual valor deve ser excluído, fala-se de “ICMS recolhido” ou “ICMS pago”, ou ainda “ICMS destacado nos documentos fiscais de saída”.
O ICMS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída, isso porque é esse montante que integra a base de cálculo questionada.
Note-se que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação (art. 13, I da LC 87/96).
O ICMS incidente sobre a operação é calculado aplicando-se uma alíquota sobre o valor da operação. O valor da operação de venda compõe o faturamento/receita da empresa, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. A discussão, portanto, refere-se à inclusão desse montante.
No leading case “RE n. 574.706” julgado pelo STF, a empresa que ajuizou a ação deixou claro no pedido que pretendia “o reconhecimento do direito de dedução da parcela do ICMS, destacadas nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS e da COFINS” e foi esse pedido que ao final foi provido pela Corte Suprema. Cumpre ilustrar que o “ICMS pago” não guarda relação com o valor do ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, isso porque normalmente esse valor é muito menor ou mesmo inexistente, segundo as vicissitudes do caso.
Note-se que o ICMS, sendo não-cumulativo, decorre do abatimento entre o crédito tributário (devido ao Estado) e o crédito do contribuinte (devido pelo Estado), assim, é possível que havendo o contribuinte volumoso crédito, nada será pago.
Neste sentido indicou o STF na ementa do RE 574.706, já mencionado: O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
(…)”
(TRF4, AG 5043480-61.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 27/11/2018)
Esperamos identificar em breve novas decisões contrárias à pretensão da Receita Federal, proferidas por outros Tribunais além do da 4ª Região.
A equipe tributária de Mazzucco e Mello Advogados está à disposição para quaisquer esclarecimentos sobre o tema.